预重整制度研究系列2：预重整制度比较研究

自1986年美国Crystal石油公司成功适用预重整走出财务困境以来，预重整制度在美国诞生、发展并取得了良好的实践效果。此后，一些国家开始借鉴并丰富预重整制度，建立了各具特色的预重整模式，如英国“伦敦模式”，日本的“事业再生 ADR”以及韩国的“韩式”预重整制度。“他山之石，可以攻玉”，比较、分析这些国家的预重整制度，对于我国预重整制度的构建与完善，具有重要的借鉴意义。
一、美国预重整制度
预重整制度是“上世纪90年代初作为一种重组公司债务的工具在美国开始出现并被美国破产立法承认，成为美国破产案件最明显的变化和服务于破产法发展变化的副产品。”美国也由此成为预重整制度的发源地和最早认可预重整制度合法性的国家。
（一）美国预重整制度的主要内容
1. 预重整计划的提出
《美国破产法》第第1121条
（a）款规定：债务人可以在申请破产时提出重整计划，或者在自愿申请破产或非自愿申请破产的任何时间内提出重整计划。该条为当事人预重整提供了法律依据。
此外，《美国破产法》第1121条（b）款规定债务人享有120日的提起重整计划草案的专有期间。该法第1121条（d）款最初还规定，这一专有期间的延长“问题留给重组法院自由裁量权的行使，以推动各种不同类型的重整程序最大化的灵活性”。但2005年实行的《防止破产滥用及消费者保护法》修正了第1121条（d）款的内容，限制所有债务人“专门期限”的延长期自债务人开始案件起不超过18个月。因此即使债务人可以证明其缘由，第1121条（d）款也不得不停止给予债务人专门期限的延长期。学者们认为，此一修正，可以激励债务人更趋向于选择预重整。
2. 信息披露
1）信息披露的范围
根据《美国破产法》第1126 条（b）款款的规定，在提起重整申请前，债务人需按照第1125条（a）款款的要求，向债权人以及股东等进行充分的信息披露，除非可援引的其他法律、法规对该信息披露有例外规定。
《美国破产法》第1125条（a）款采用理性“投资人”的标准对“充分信息”进行了界定。所谓“充分信息”，是指以翔实合理的细节记述了当事人的性质和历史，以及债务人账簿的情形，它能够使理性的投资者（典型的相关类别的债权人或者股东）对方案作出理性的判断，但是充分的信息不需包括任何其他可能的或已经提出的方案的信息。
此外，司法判例发展了更为具体的信息披露要求。如 Metrocraft Publishing Service,Inc.一案中，主审法官 Drak 就列举了19项内容来对《美国破产法》第1125条（a）款的充分信息进行描述：（1）导致提出破产申请的材料；（2）可获得的财产清单及相应价值；（3）对公司未来前景的预测；（4）在披露说明中记载的信息来源；（5）放弃债权的人；（6）债务人所适用的第11章程序目前的进展情况；（7）债权清单；（8）如果进入第7章清算程序，债权人所能得到的清偿的估计值；（9）会计师统计财务信息的方式以及对此负责的会计师名字；（10）债务人未来的管理层组成；（11）第11章及其摘要；（12）预计所需的管理费用，包括律师费和会计师费在内；（13）应收账款；（14）与债权人作出拒绝或接受第11章方案决定有关的财务信息、资料、评价、预测；（15）有关债权人在重整程序中可能遇到的风险的信息；（16）偏颇性或其他可撤销的转让行为所追回的财产的实际或预计的合理价值；（17）在破产程序之外可能产生的诉讼；（18）债务人的纳税表现；（19）债务人和子公司的关系。
2）信息披露的程序
债务人应当提前对信息披露的内容进行公告。《美国联邦破产规则》（以下简称“破产规则”）第3017条（a）款还要求对信息披露声明举行听证会，并要求听证会前至少给予25天的通知时间。
3. 预重整计划征集投票
破产规则第3018条（b）款为预重整计划征集投票设定了程序，并对破产法第1126条（c）款规定的表决方式进行了补充，具体内容如下：
1）表决权人
根据《美国破产法》第1126条的规定，只有具有请求权或者有利益关系的人才可以接受或者拒绝重整计划。而根据破产规则第3018条（b）款，重整计划表决权人是指记录在册的权利人。而司法实践中，法院多倾向于适用《美国破产法》的规定。
2）发出表决请求
破产规则 第3018条（b）款规定，债务人必须向同一组别的所有债权人和股权持有人发出表决请求，不得只向同一组别的部分债权人和股权持有人发出请求。
3）表决期限
破产规则第3018条（b）款规定，表决期限不得是“不合理的短暂期间”。实践中，法院通常考虑常规的重整案件中就披露声明提出异议的25天的要求，即要求最短期限是 25 天。1999年《美国联邦破产法院纽约南区预重整程序指引》（以下简称“纽约南区指引”）则对表决期限做了具体规定：“下列情况下，法院应当认可其为合理：在认可的证券交易所交易的证券，投票的合理期间为20个营业日；非公开交易的证券和债务，投票的合理期间为15个营业日；所有其他债权，投票的合理期间为20个营业日。投票期间从开始邮寄无记名投票时起算。”
4）表决方式
预重整计划草案的表决应分组表决。即将相同类别的债权人和利益相关人分为一组。表决采用多数决方式。《美国破产法》第1126条（c）款规定，如果预重整计划已经被某一组别三分之二以上的债权额，二分之一以上的债权人所接受，则该债权组赞成预重整计划；第1126条（d）款规定，预重整计划被代表三分之二股份总额的股东赞成，则股东组也已经同意预重整计划。
5）直通车程序
《美国破产法》第1126条（f）款规定，未受到预重整计划影响的债权组别，或者债权组别的每一人，都被直接认定对于预重整计划予以认可，不需要征得他们对预重整计划的同意。该条实际赋予了未受影响债权的直通车效果。
6）表决效力的延续性
《美国破产法》第1126条（b）款规定：与本条（c）款（d）款的规定一致，权益持有人在提起破产申请之前根据本法接受或反对计划，如果满足下列条件，则该接受或反对在提起破产申请后仍然有效：（1）接受计划或者反对进行征集投票的程序符合任何破产法之外的调整与这种征集投票有关的信息披露的法律、法规、或规定；或者（2）如果不存在任何这种法律、法规、或规定，寻求权益持有人接受计划或者反对进行征集投票之前必须对这些权益持有人进行充分的信息披露，信息披露的充分性符合本法第1125条（a）款的规定。
破产规则第3018条（b）款则规定，如果法院经过通知与听证程序后发现有以下情形，则申请破产前的同意和反对票都无效:（1）计划没有送达给同一类别组实质上的全部债权人和股权持有人；（2）规定的接受或反对计划的期限太短，以至于不合理; 或（3）征集投票程序与第1126条（b）款不一致。
4. 预重整计划的审査批准
庭外达成的预重整计划必须经法院批准后，方能约束所有债权人与股东。司法重整程序启动后，就适用《美国破产法》第11章关于重整的程序性要求，由法院举行听证程序，并对预重整计划进行审查，如果法院认为预重整计划不符合有关信息披露、征集投票的规定，则不会批准通过该重整计划。当事人可根据破产法的规定另行启动破产程序。
1）审查批准的程序
破产规则第3018条规定，法院接受重整申请后，需举办听证会对预重整计划和信息披露充分的声明进行听证。听证需提前28天通知各有表决权的主体.对于预重整制度而言，法院可以对预重整计划和信息披露声明一起进行听证，从而缩短预重整程序的时间。经过听证，法院再作出是否批准该预重整计划的决定。
2）审查内容
法院应当在接受债务企业的重整申请后，对债务企业一并提交的预重整计划草案、征集投票情况和充分信息披露的声明进行审查。
3）批准方式
如果法院审查认为债务人的信息披露是充分的，且预重整计划草案己为各组别通过，法院可以参照《美国破产法》第1129条（a）款批准该预重整计划，此为正常批准。
若债务人向法院提交的预重整计划，有一小部分债权组没有通过，法院可参照《美国破产法》第1129条（b）款行使强制批准权。其前提是，该预重整计划对投反对票的债权组是公平的，没有特定损害到投反对票的债权组。法院强制批准后，该计划对所有债权人和利益相关人具有约束力。
（二）美国预重整制度的主要特色与不足
1. 制度体系方面
美国预重整的法律规制主要以《美国破产法》、破产规则（以下简称“破产规则”）为核心框架，以各州破产法院预重整的司法判例以及一些破产法院制定的预重整指引为细化补充，构成了一套既保持制度合法性和规范性，又保证了运行灵活性与实用性的制度体系。
2. 立法技术方面
立法并未单独专门规定预重整制度，而是通过第1126条（b）款关于预重整征集投票效力的规定，从而指引预重整制度援引司法重整的信息披露、征集投票及重整计划批准等制度内容。这种立法技术保证较少的条文却能解决预重整制度中的核心问题，同时，令预重整制度和司法重整有序衔接，体系协调。
3. 制度内容方面
美国预重整立法抓住了预重整制度中的核心问题。由于预重整制度主要是一种在自由谈判的基础上寻求法律保护的制度，可能导致当事人利用法律保护控制谈判并损害其他当事人的利益。所以，法官在决定是否批准预重整计划的时候必须对计划的合法性与合理性加以判断，这就是对预重整制度的规制。“预重整规制的核心问题仍然是考察信息披露和征集投票在程序和实质上是否合理合法。”而美国预重整立法对这两大核心问题，做了比较详细的规定，较好地衡平了各方利益，也为各国预重整立法提供了范例。
4. 实践运行方面
美国预重整制度在实践中得到了比较好的运用，特别是克莱斯勒汽车集团、通用汽车集团、美国CIT集团、美国南方公司等巨型公司预重整的成功案例，对世界产生了广泛影响，也使得美国预重整制度得以在全球传播。
5. 不足
在美国预重整程序中，申请司法重整之前的谈判过程中，债务人并不能享受司法重整中的程序保障，包括：不能“自动中止”相关执行诉讼；债务人不享有未履行合同的“挑拣履行权”；不能中止对无担保债权利息的计算；不能给予在此期间提供的融资以优先权优惠，等等，以充分彰显庭外谈判的私力性。但是，这些可能阻碍对预重整手段的适用，以至于早期的学者断言预重整方案更适合具有高负债资本结构的债务人而不是具有贸易债务的债务人，也就是说，预重整方案更适合具有财务困难的债务人而不是具有经营困难的债务人。
二、英国预重整制度
英国的预重整制度起源于伦敦银行“非约束性银行业务指南”，后被简称为“伦敦规则”。这项制度结合了庭外重组制度和传统的司法重整制度。在Re Bluebrook Lit—案中，英国法院认可了预重整制度的合法性，2002年的《英国企业法》也进一步认可了庭外程序的管理人选任，预重整便迅速地发展起来。
（一）英国预重整制度的主要程序
1. 选任谈判主导者
设立“金融监督管理委员会”，金融监督管理委员会所担负的职责是经由困境企业申请，组织重组委员会，重组委员会的成员主要是在所有债权人中选举，也可以指定，两种方式中金融监督管理委员会都掌握着主导权。重组委员会类似于债权人代表，是债权人之间沟通的桥梁，负责把企业的信息分享给各债权人，使各债权人都能相对全面地掌握债务人的情况，沟通协调各债权人的利益诉求，与债务人谈判，拟定出满足双方要求的重整条件，促成债权人与债务人之间重组协议的达成。不仅如此，主导债权人或重组委员会还负责监督债务人企业，避免其做出损害债权人利益的行为。
伦敦规则下金融监督管理委员会充当着关键性的主导者角色，其发挥的作用也是多样的，包括协调、管理和监督，实践中金融监督管理委员会往往由英格兰银行担任。
2. 债权自动中止
在债务企业开始预重整程序后，应当在庭外谈判主导者的协调下，各个债权人进行协商谈判，此时，各债权人应当暂停请求债务企业的债务偿还，债务企业的所有债权债务关系就此固定，各个债权人在此基础上讨论协商预重整计划的制定。
需要说明的是，预重整庭外谈判中的债权自动停止并无法律的强制性规定，而是需要主导者通过沟通协调各债权人，达成一致不向债务人追债的约定，从而推进预重整的顺利进展。
3. 预重整计划的制定
预重整计划一般在重组委员会的主导下，由债务人企业的管理层制定。预重整计划需要综合衡量各个债权人利益，制定的过程需要债务企业以及破产管理人与各个债权人的谈判协商。依英国破产法的规定，重整计划的内容包括：
债务重组方案
融资方案
优先清偿顺位
银行地位的保证
重整费用
重整终止的情形
4. 预重整计划的表决
要求预重整计划必须经全体债权人一致同意才能通过，所有债权人拥有无差别的投票权。可以看出，伦敦规则更强调庭外谈判的过程，而对于谈判结果并没有期待以多数人的合意来约束所有债权人。
5. 预重整计划的认可
法院根据债务人的请求，根据破产法中的破产重整程序或破产法之外的确权判决方式来认可债务人与债权人预先达成的重整计划，从而使重整计划能够约束所有的债权人。可见，英国的预重整模式对于谈判结果的确认形式比较灵活。
（二）伦敦模式的主要特色与不足
1. 设置庭外谈判主导者
一般由主债权人担任，实践中较好地推动了预重整庭外谈判的工作进程。
2. 实施债权自动中止制度
预重整的核心目标仍是拯救困境企业，它允许债务人与债权人达成重组协议。如果允许个别债权人继续对债务人的追债行为，不仅债权人的财产将因此缩减并处于一个不稳定的状态，而且对于其他债权人来说也不公平，使得谈判无法进行。债权自动中止的目的在于停止债权人的一切追债行为，为债务人提供免受债权人追索的喘息空间。尽管英国预重整中的债权自动中止并无法律的强制性规定，但实践中均通过庭外谈判主导者的协调沟通，促使债权人达成自动中止的约定，使得预重整也带有“破产保护”的意味。
3. 预重整计划严格的表决要求及灵活的认可方式
预重整计划草案表决采取一致决，而且按一人一票而非按债权比例的表决权分配方式。尽管英国的预重整成功案例中债权人多为金融债权人，以由英格兰银行担任的金融监督管理委员会通过斡旋，往往可以达成一致意见，但这一严苛的表决要求，一定程度上还是阻碍了预重整的成功。与此相联系，正因为表决严格，所以法院的认可方式就可以非常灵活，法院可以通过破产法外的确权判决，认可预重整计划的效力。
4. 不足
“伦敦模式”是一种破产法外的预重整模式，其与破产法间衔接不足；金融监督管理委员会的主导作用，也使其多适用于金融债权占债权主体的预重整；尽管金融监督管理委员会的作用一定程度上可以有效保证金融债权人的一致行动，但一致决的表决规则仍难以避免“钳制”问题。
三、日本预重整制度
日本并未在破产法中直接规定预重整程序，而是通过规制庭外重组的法律体现预重整的精髓。2007年，日本经济产业省的部门规章《产业竞争力强化法》规定了事业再生程序（ADR），该程序同时应遵循《法庭外纠纷解决程序法》。事业再生 ADR 是日本为陷入经营困境企业而设的庭外再生程序，之所以将其视为日本的预重整制度，是因为事业再生 ADR 既非依据民事再生、公司再生等法律程序，而是债务人与债权人于庭外经过协商达成合意，又非传统意义上的庭外重组，而是通过处于中立地位的专业机构的介入使得整个程序具备类似于审判程序一样的公正性与专业性，同时兼具庭外重组与庭内重整的特点。
（一）日本事业再生ADR的主要内容
1. 程序启动
债务企业陷入债务危机后，向事业再生实务家协会提出申请。协会经过审查，认为申请的债务企业具有再生可能的，才会受理并启动事业再生ADR。
2. “暂缓搁置”
协会同债务人联名向金融债权人发出“暂缓搁置”的通知，即停止行使债权行为的通知。
3. 预重整计划的制定
协会随即抽取专家作为程序主导人，以公正中立的立场在案件中居中调节，派遣专家作为债务人代理人，协助制定事业再生计划草案，说服对象债权人取得同意。根据《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》第七节第27条规定，促进企业重生的预重整计划一般应当包括：陷入财务困境的原因、企业的财务数据、债务重组计划、融资方案、重整的费用等。
4. 预重整计划的说明与协商
召开第一次债权人会议，对事业再生计划等概要进行说明；召开第二次债权人会议，对制作的事业再生计划方案进行协商。
5. 预重整计划的表决
在第三次债权人会议上对重整计划草案进行表决。表决采取“一票决”的表决方式，即必须所有债权人都投赞成票支持管理人制定的预重整计划，该计划才能被通过。
6. 法院部分保护事业再生程序
（二）日本事业再生ADR的特点与不足
1. 专家主导
日本的预重整由事业再生实务家协会主导。事业再生实务家协会得到日本经济产业省、中小企业厅、金融厅、日本工商会议所、东京工商会议所、股份公司产业再生机构、股份公司整理回收机构的支持，吸收全国范围内具有从事企业重整丰富经历的会计师、律师、税理师、企业顾问等专家学者为注册制会员。协会同时接受日本法务大臣与经济大臣的认证，是日本唯一的特定认证纠纷解决事业者进行事业再生 ADR 事务。
虽然日本式的预重整更像是一种庭外重组的模式，但是由全国统一的专家协会的介入使得整个程序具有规范性与流程性，赋予了庭外阶段协商的效力。另外，专家协会主导程序也能够让“专业的人做专业的判断”。
2. 供应商债权的全额保护
事业再生 ADR 程序只将主要的金融债权人作为对象债权人，而供应商债权人并不进入程序，供应商债权也不受“暂缓搁置”通知的约束，依旧正常全额清偿。这一做法似乎有违破产法公平清偿理念，但其背后却蕴含着极为重要的原因：
首先，供应商债权的保护有利于尽可能的维护企业的营运价值。对于债务人企业，尤其是制造业企业来说，企业重整成功的可能性取决于企业还所剩多少营运价值，倘若供应商债权人的债权得不到保护，企业失去稳定可靠的供货来源，企业的生产经营会受到极大的冲击。同时，全额保护供应商债权，就可以把供应商排除出事业再生 ADR 程序，以免将企业陷入经营困境的现实传达出去，影响供应商与债务人企业继续合作的信心；
其次，一般而言对于困境企业来说大多数的债权主要是金融债权，协调好企业的金融债权就能够将重整继续走下去，而事业再生 ADR 程序是需要全体债权人一致同意才能够通过的程序，金融机构自身具有选择的权利，他们可以全程参与重整计划的制定来比较重整或者及时清算清偿率，倘若他们自身都不觉得这是一种不公平的清偿，那么全额保护供应商债权也就不存在什么问题了。
3. 不足
日本事业再生 ADR 也存在一些不足，比如因为其属破产法外的预重整程序，与庭内重整缺少衔接，法院也仅对其提供有限保护，这可能影响事业再生 ADR 的权威性，也使得该制度仅属于预重整的雏形；一致决的表决方式可能引发“钳制”困境，也因如此，在日本预重整实践中，仍有一部分预重整计划没有得到通过，需要转入传统的司法重整；仍然存在效率问题；等等。
日本学者充分认识到事业再生 ADR 仍需进一步完善。部分学者提出了以下：一是建立简易的债权审核模式，缩短预重整的时间，发挥预重整效率高成本低的优势。二是确立事业再生程序中，在庭外阶段投赞成票的债权人在提起传统的庭内重整程序后，不得改变其表决，即在庭内也视为同意该预重整计划。三是根据法院的批准引入多数制，即如果在少数反对债权人的清算价值获得了保障等一定条件下，法院直接批准事业再生ADR中的重整计划。2016年，日本成立了预重整立法改革研讨会专家组，预重整的立法改革正在推进。
四、韩国的预重整制度
韩国于2001年出台《企业构造调整促进法》，其中，“共同管理程序”作为一项庭外重整机制被立法确立下来，该程序作为与传统庭内重整程序的衔接，成为了韩国预重整制度的雏形。2016年5月29日，韩国修改《企业促进整改法》，引入了韩式预重整制度。
（一）韩国的预重整制度的主要内容
1. 主债权人主导
《企业促进整改法》第233条第1项规定，债权份额达到债务人总份额的二分之一以上的债权人，或得到这类债权人同意的债务人，在申请重整程序之后开始到重整程序开始之前为止，可以提交事前计划草案。由此可见，韩国预重整程序的主导人是主债权人，一般由主债权人申请预重整后，在主债权人的指导下债务企业与各个债权人谈判制定事前计划草案。
2. 预重整计划的特别多数决
预重整计划制定后，需要在主债权人的主持下开展债权人会议，对预重整计划进行表决。根据《企业促进整改法》第24条的规定，表决人的债权金额占债权总额3/4以上，即为通过。但当主债权人单独持有超过3/4的债权总额时，有超过2/5以上的债权人（包括主债权人在内）同意即为通过。可见，韩国预重整计划的表决采用特别多数决方式。此外，该法第223条第3项还规定，提前提交重整计划草案的债权人之外的债权人，在为表决重整计划而召集的债权人会议之前，可以向法院提出书面材料同意该提前提交的重整计划草案
（二）韩国预重整制度的主要特点
韩国的预重整程序主要发生于申请重整程序后至重整程序开始前，预重整计划草案的提出、磋商、表决发生在此阶段，而且在此过程中，法院有一定程度的介入，比如表决预重整计划草案之前预先接受债权人同意重整计划草案的书面材料等。
韩国的预重整程序基本由主债权人主导，这一点颇类似英国伦敦模式。
表决方式采取特别多数决，有别于美国的多数决规则。
设置了异议债权人保护条款，体现在《企业促进整改法》第25条表决取消之诉和第27条异议债权人股份回购权，即赋予异议债权人提起表决取消之诉的诉权和股份回购权。
五、总结
1. 美、英、日、韩四国预重整模式的简要对比
见表1。

表1：美、英、日、韩预重整模式比较
2. 对我国预重整制度的借鉴意义
各国预重整制度既有共通之处，更有自身特色。我国预重整制度的构建，需要借鉴域外先进经验，更要立足中国国情，彰显中国特色。
美、韩破产法内的预重整模式符合我国的立法实际及司法实践，而英国、日本主要面向金融债权人的破产法外预重整模式可在我国金融系统中适度借鉴，但不宜成为我国预重整的主要模式；
借鉴美国的制度设计，构建立法、法院指引相结合的制度体系，并围绕信息披露、征集投票等核心程序构建规则体系。
可借鉴英国、日本的债权自动中止及“暂缓搁置”制度，实务中采取法院、政府及主债权人协调，相关债权人同意的“柔性中止”方式。立法中是否为预重整庭外谈判阶段设立自动中止制度，因有违庭外谈判的自力性，缺乏法理支持，故仍需慎重。
预重整计划草案的表决，宜采用多数决原则，有效破解“钳制”困境。同时借鉴韩国做法，设立异议债权人保护制度，以平衡各方利益。
主要参考文献
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