2016年10月8日商务部发布了（2016年第3号令，以下简称《办法》），并自发布之日起施行。虽然距离的实施日（2016年10月1日）已过了一周，但由于其间适逢国庆假期，使得相关备案制度的真空所造成的政策空窗期显得并不漫长（尽管有关的备案系统真正开始顺畅使用估计还要一定的时间）。 如之前我们的预计，《办法》与征求意见稿相比，并没有实质性的修改，《办法》共37条，包括总则、备案程序、监督管理、法律责任和附则5章。 一、这次的备案是“真备案” 在公布《办法》的同时，商务部的相关部门也对办法进行了解读。在解读中商务部的相关部门强调，备案制度与目前外资逐案审批制有着根本性区别，是方便企业、服务企业的“真备案”制度，而不是改头换面的“行政许可”。《办法》规定的备案管理属于告知性的备案，不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。 与此相呼应，国家工商总局在（工商企注字〔2016〕189号，以下简称“工商总局通知”）中也强调，“各级登记机关要严格执行企业登记管理的程序性规定，按照内外资企业一致的原则履行审查责任，切实保障登记程序的规范和审查标准的统一。” 二、负面清单简单挪用 关于负面清单，即国家规定实施准入特别管理措施的范围，发展改革委、商务部10月8日发布了专门的公告，明确规定：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称《目录》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。据此，就外商投资准入特别管理措施范围内的投资，对于涉及《目录》限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理。 与之前的一些评论中强调的《目录》会寿终正寝不同，《目录》不但没有寿终正寝，还将在一定的时期内直接扮演负面清单的作用。这与有关国际谈判的大背景密切关联，预计将会随着有关对外承诺的确定，逐步的进行开放。 三、并购依然要审批 根据商务部相关部门的解读，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，适用（商务部令2009年第6号），其中涉及上市公司的，适用（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。但是，需要注意的是，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将实行备案管理，而不需要继续办理审批。也就是说对于之前通过并购方式设立的外商投资企业而言，无论以前的“出身”，都将在办理变更时适用备案制度。 除特别强调外商投资的股份有限公司也适用《办法》外，还需要注意的是，商务部的相关部门再次强调了“外商投资企业境内再投资应符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的要求。”然而这一规定从工商部门的角度来看已经不再适用，看来就这一问题两个部门之间仍未达成一致。不过即适用该《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，也只是涉及到负面清单的的国内投资行为才涉及审批，而对于绝大多数外商投资企业而言，是不用过多考虑商务部门的审批手续的。 四、引人注目的实际控制人 《办法》第五、六条及所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》中均要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者的最终实际控制人信息。最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式（总之是穷尽一切可能）最终直接或间接实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织，也就是说这里的实际控制人均需要追溯到最上一级的主体。实际控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构（含政府基金）或国际组织；实际控制人是境内的，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业。需要注意的是，境内的实际控制人不包括一般的非上市民营公司，对于股权分散的非上市民营公司而言，今后可能需要参考经营者集中申报时的一些经验，利用好共同控制的概念。 五、悄悄明确的并处处罚 关于违反负面清单管理制度，擅自超越经营范围经营的情况，之前有意见认为《办法》只是规定了不超过三万元的处罚，完全不必在意。这一理解实在偏颇。《办法》第26条进行了相应修改，该条明确“外商投资企业或其投资者在国家规定实施准入特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。”“违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任”的这一表述为“并处处罚”提供了空间。

公司法是我国社会主义市场经济的基础性法律，自1993年制定后经历了四次修正。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议。2022年12月，十三届全国人大常委会第三十八次会议对公司法修订草案进行了二次审议。2023年8月28日，公司法修订草案三审稿提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。 2023年9月1日，《公司法（修订草案三次审议稿）》全文公布并面向社会公众公开征求意见。 《公司法（修订草案三次审议稿）》基于对公司法基本框架和制度基础的系统修改，旨在进一步优化营商环境、加强产权保护以及促进资本市场健康发展。本次修改的相关要点，笔者梳理如下。 01、完善注册资本认缴登记制度，规定有限责任公司股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。第四十七条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 02、完善公司民主管理的规定，维护职工合法权益 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第十八条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。第十七条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。明确公司应当建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度。第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。 两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第六十八条有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。完善董事会中职工代表的有关规定，除对职工三百人以上不设监事会的公司董事会设职工代表作出强制要求外，进一步明确，其他公司的董事会成员中可以有职工代表。 03、进一步落实产权平等保护要求，完善中小股东权利保护相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件; （二）公司合并、分立、转让主要财产; （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。第一百一十条股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定。第一百零二条 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。第一百一十五条召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议;但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 公开发行股份的公司，应当以公告方式作出前两款规定的通知。 股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。增加公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第二百二十四条公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。增加公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 04、进一步强化对控股股东和实际控制人的规范 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。细化了股东滥用权利的法律责任，明确“纵向控制”的法人人格否认。第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百八十条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。/第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。明确控股股东、实际控制人责任规定。 05、落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，完善公司债券相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第一百五十三条本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。 公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。第一百九十四条本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。第一百五十四条发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。第一百九十五条公开发行公司债券的申请经国务院证券监督管理机构注册后，应当公告公司债券募集办法。根据《关于国务院机构改革方案的决定》将国家发改委的企业债券审核职责划入中国证监会的要求，删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定。第一百五十七条、第一百六十条、第一百六十一条第一百九十八条、第二百零一条、第二百零二条第二款将债券存根簿改为债券持有人名册。第一百六十一条上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。第二百零二条股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。将发行可转债的公司由上市公司扩大到所有股份有限公司。/第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条增加债券持有人会议决议规则和效力的规定，增加债券受托管理人相关规定。 06、完善法律责任相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改 亮点第一百九十八条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第二百五十条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。增加对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。/第二百五十三条有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照《中华人民共和国会计法》等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。第二百零七条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。第二百五十六条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

2016年9月9日，证监会发布（证监会第127号令），新《重组办法》将于发布之日实施；同时，作为《重组办法》的配套，证监会也发布了以下规定的修订版：（1）以〔2016〕16号公告的形式发布；（2）以〔2016〕17号公告的形式发布；（3）以〔2016〕18号公告的形式发布《〈上市公司重大资产重组管理办法〉第十四条、第四十四条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》，新修订的三个配套措施均与新《重组办法》一样，于发布之日起实施。 一、新旧《重组办法》的主要对比 （一）关于《重组办法》新旧内容的对比（征求意见稿与正式稿的区别用蓝色字体标出） （二）新旧《重组办法》修订的主要方面 1、原借壳标准及其规避手法 本次新规修订之前，借壳的标准一般为以下三个不可或缺的部分组成：（1）收购人取得上市公司控制权；（2）上市公司在控制权变更的同时或之后向收购人及其关联人这一条线购买资产；（3）第（2）项收购的资产总额占上市公司控制权发生变更前一个会计年度经审计的合并财务会计期末资产总额的100%以上。 原借壳标准执行累计首次原则和预期合并原则（本次也没有改变），其在执行过程中出现了有的地方过松，有的地方有过紧（当然整体上看是松的地方多）的弊端。 针对原借壳标准，实践中规避借壳的手段也主要围绕前述三个条件进行：（1）论证上市公司控制权不发生变化：这一类手法包括提高原控制人持股比例或者降低新潜在“实际控制人”持股比例，尤其是前者，上市公司原实际控制人往往通过认购募集配套资金的形式来提高持股比例从而避免构成借壳；（2）论证上市公司收购的资产不是（或不全是）新实际控制人及其关联人这一条线上的资产，较为典型的是博盈投资（000760）2011年非公开及其后续的一系列案例；（3）论证收购的资产总额比例不到100%，西藏旅游(600749)重组收购拉卡拉精准控制在93.79%，太考验数学水平了。 2、新借壳标准 本次新规修订新借壳标准从松、紧两个方面着手，主要如下： （1）针对过紧的方面，如首次累计原则，原规定并没有限定期限，理论上变更后无论多长时间置入资产均有可能构成借壳，本次明确期限明确为60个月，意即如果收购方先取得上市公司控制权，60个月后再进行资产注入，则不构成借壳。该期限有助于加强首次累计原则的可操作性。起草说明认为，60个月的期限也足以使借壳方通过IPO等正常途径实现资产证券化，提前60个月谋求规避借壳的主观动机不强。 另外，针对征求意见稿中60个月表述引起的歧义，即需要明确借壳上市的定义上否包含“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内”，如果借壳上市的定义就包括60个月，那么“创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致本条第一款规定的任一情形。”到底是60个月之内不能做借壳，60个月以后就可以将大股东资产注入，不再适用借壳标准，而是属于重大资产重组类型；还是指的创业板上市公司即使超过60个月也不能够触发借壳标准？证监会在修订说明中明确，60个月期限不适用于创业板上市公司重组，也不适用于购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的情况，这两类情况仍须按原口径累计。 （2）针对过松的方面，本次修订仍旧针对常用规避手段细化借壳标准： 1）针对控制权变更方面的规避，主要进行了以下修订或补充： ①临时认购提升持股比例的手法收到限制 根据正式稿第44条的规定，构成借壳的，取消募集配套资金（根据后面的规定，上市公司原股东权益以及在此过程中受让原股东权益均要锁定36个月，又不能募集资金，壳费怎么办？）；此外，在几个月前发布的《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》中明确，原上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人拟认购募集配套资金的，相应股份在认定控制权是否变更时剔除计算。上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人在本次交易停牌前六个月内及停牌期间取得标的资产权益的，以该部分权益认购的上市公司股份，按前述计算方法予以剔除。这使得惯用的通过上市公司原实际控制人认购股份提高持股比例从而避免借壳的做法收到极大的限制。 ②控制权的解释空间压缩 现行规则对于何谓实际控制人变更的理解有一定的歧义，通常理解：实际控制人从A变到B，从无变到B会被认定为变更；从A变到无，从单一控制变到共同控制，或者从共同控制变到单一控制是否被认定为实际控制人变更向来存有争议。 根据正式稿第十三条的规定，本条第一款所称控制权,按照的规定进行认定。上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权。 而规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。 加上本次增加的“上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权”几乎以一个周延的形式框定了控制权发生变更的所有情形，使得控制权未发生变更的解释空间大大压缩。 2）针对收购的资产总额比例不到100%的规避，主要进行了以下修订或补充： 根据正式稿第十三条的规定，除原资产总额外，本次新增了营业收入、资产净额和净利润的指标，即以下标准达到的也构成借壳：……(二)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上;(三)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到100%以上;(四)购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到100%以上;(五)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上。 （一）到（四）的指标在实践中情况颇多，例如一个重资产但盈利弱的上市公司收购轻资产但盈利好的资产，在原规则项下可能不构成借壳，但按照征求意见稿，则有可能构成。第（五）项的增发新股不能超过上市公司交易前股本的100%的杀伤力则可能更大，进一步压缩套利空间。以上五个标准将会导致只要是发生了控制权变更，就极有可能触发借壳条件。 3）其他修订或补充 除前述标准外，正式稿增加了证监会自由裁量认定构成借壳的标准：即(六)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(一)至第(五)项标准,但可能导致上市公司主营业务发生根本变化;(七)中国证监会认定的其他情形。第（六）、第（七）项标准将使得证监会在认定某些“魔高一丈”的新型案例是否构成借壳中有规矩可依。 兜底条款在征求意见稿当中，有意见提出，此类条款缺少细化、量化标准，建议删除。考虑到此类条款有助于应对监管实践的复杂性，类似条款在其他证券监管规章中也有使用，并且可以通过提交并购重组委审议等相关安排，确保执行中的程序公正，因此，正式稿保留了认定重组上市的兜底条款并做了进一步完善。 4）借壳新增条件 除原有要求外，正式稿第十三条还增加了借壳需要遵守的条件，正式稿第十三条规定：上市公司实施前款规定的重大资产重组,应当符合下列规定：(一)符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求；(二)上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司,且符合规定的其他发行条件；(三)上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外；（四）上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责,不存在其他重大失信行为；(五)本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益,或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。 正式稿中修改了前述征求意见稿中第（三）项的表述，征求意见稿原表述为“上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形,或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”，这一情形的第二类“或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”在理解上可能存在歧义：一种理解为类似于《重组办法》第43条的例外，把行为终止36个月作为涉嫌、立案阶段的例外；另一种理解是该种情形是涉嫌、立案等事项已经处理完毕（即涉嫌犯罪或违法违规行为已经遭受刑法或行政处罚[当然也可能查实没有犯罪或违规]，有相应的法律文件支撑，如果没有处理完毕则仍属于“或者”之前表述的情形）且行为终了已经满36个月。正式稿采取了与《重组办法》第43条类似的表述（43条表述为“……(三)上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是,涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外”），基本消除了歧义，本质的含义为上市公司及其控股股东和实际控制人被立案尚未结案的话，原则上不得发行股份，不可以借壳。但为防止立案长期不结案，影响公司正常重组交易，规定虽然处于立案状态但违法行为已满3年的也可以发行股份，可以借壳，即但书条款的适用主要是针对未处理完的久拖不决的案件情形；如果上市公司及相关主体被立案且已处罚完毕，就不存在违法行为是否满三年这个但书条款的适用了。 （3）针对其他方面 除前文所述外，针对炒壳套利，正式稿还增加了锁定期、事后追究及处罚等条款。 如正式稿第四十六条增加第二款:属于本办法第十三条规定的交易情形的,上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人（比关联人范围小，是其控制的关联人），以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象，应当公开承诺,在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份（想逃离跑路没门）;除收购人及其关联人（不限定为其控制的）以外的特定对象应当公开承诺,其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内（现行规定一般为12个月）不得转让等。 锁定36个月中“以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象”为正式稿新增，征求意见稿中没有，因上市公司原控股股东、原实际控制人及其关联人在交易过程中向其他特定对象转让股份的锁定期未作明确，易导致监管漏洞。为防止上述主体通过向其他特定对象转让股份规避限售义务，正式稿进一步明确：“在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象”，也应当公开承诺36个月内不转让。 二、《关于加强上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》的修订对比 修订点：为配合今年5月底两个交易所关于重组停牌的具体细则，证监会缩短了终止重大资产重组进程的“冷淡期”，即由原来的3个月缩短至1个月。上市公司披露重大资产重组预案或者草案后主动终止重大资产重组进程的，上市公司应当同时承诺自公告之日至少1个月内不再筹划重大资产重组；3个月内再次启动重大资产重组行为的，应当在再次启动的重组预案和报告书中，重点披露前次重组终止的原因，短期内再次启动重组程序的原因。 三、《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》修订对比 修订点：根据《重组办法》第十一条第（一）项的规定，上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露：符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定。在2008年的新规项下，如果交易标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，需要在本次交易的首次董事会决议公告前应当取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件，本次修规修订为可以不取得，但需要披露相关取得情况，即如无法在首次董事会决议公告前取得相应许可证书或有关批复文件的，上市公司应在重大资产重组预案和报告书中披露有关报批事项的取得进展情况，并作出重大风险提示。 四、《<上市公司重大资产重组管理办法>第十四条、第四十四条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》修订对比 修订点： 1、与新的《重组办法》对应，进一步明确借壳的累计计算的年限为60个月，细化指标，并进一步强调连续购买的分母均是首次公告日的前一个会计年度经审计的相应指标为准。 2、重述借壳上市不得募集配套资金。

《建设部关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市【2004】78号）第4 条规定，外国企业承接中国境内建设工程设计业务时，必须选择至少一家中国境内的建设工程设计企业进行中外合作设计，不得独自为中国境内客户提供编制建设工程初步设计、施工图设计等服务。 面对中国境内庞大的建设工程设计业务市场，外国企业并购境内具备建设工程设计资质的企业进而去承接建设工程设计业务，是迅速打入中国市场的捷径。 本文通过简要阐述笔者曾经承接过的外资对位于北京的境内建设工程设计企业的并购案例，与大家分享我们的一些经验和体会。 Part 1对外商的特殊资质要求 并非所有的外国企业都可以收购境内建筑工程设计企业。（2002 年 12 月 1 日施行）第13 条规定，外商投资建设工程设计企业的外方投资者应当是在其本国从事建设工程设计的企业。 也就是说，在本国未从事建设工程设计业务的外国企业，无法收购中国境内的建设工程设计企业从事建设工程设计业务。 Part 2如何认定外商的资质 对于如何认定外国企业是在该国从事建设工程设计业务的企业，前述规定，在中国申请设立外商投资建设工程设计企业时，外国企业应当提交以下资料： 外国企业所在国从事建设工程设计的企业注册登记证明； 外国企业所在国的政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的企业建设工程设计业绩、信誉证明。 上述（1）相当于我国的营业执照，该证明的经营范围里载明从事建设工程设计业务即可符合（1）的要求。实务中，上述（2）要求的业绩证明比较棘手。实践中碰到的问题是，由于我们的客户是日本企业，而在日本却没有可以出具业绩证明的政府主管部门、相关的行业学会、协会或公证机构。 对此，我们与北京市规划委员会进行了沟通，得到的变通方法是，可以由业主，也就是接受了建设工程设计服务的客户出具证明。 Part 3并购后的设计资质的保留 外国企业并购具备建设工程设计资质的国内企业（以下简称“目标公司”）时，可能面临一个风险，即并购完成后，目标公司原有的建设工程设计资质是否可以延续使用。 （建市【2003】73 号）第三条规定，“外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。”根据该规定，并购完成后的目标公司原有的设计资质并非当然地可以继续使用，而是需要向建设行政主管部门申请重新核定。 如上所述，外国企业并购境内企业后，需要向建设部门申请建设工程设计资质的重新核定，而一般情况下，从申请核定到获得新的建设工程设计资质，至少需要数月时间。 该期间内，并购完成后的目标公司是否可以利用原资质从事建设工程设计业务，对此我国的法律规定并不明确。 对此，我们咨询了北京市规划委员会，得到的答复是，在重新核定期间，已经签署的建设工程设计合同，可以基于原有资质继续履行，但不得签订新的建设工程设计合同开展新的建设工程设计业务。 Part 4如何规避并购风险 外国企业并购境内建设工程设计企业和并购一般的境内企业不同，需要特别注意并购完成后目标公司是否可以继续持有设计资质。（此文发表在《商法》2015年3月刊上。） ★English Reading★ M&A of domestic engineering design enterprises by foreign counterparts Article 4 of the Provisional Regulation of the Ministry of Construction on the Administration of Foreign Enterprises Engaging in Construction Engineering Design Related Activities in China stipulates that when a foreign enterprise undertakes construction engineering and design in China, it has to co-operate with at least one Chinese construction engineering design enterprise to proceed with the design undertaking, and it should not provide the services for compiling the preliminary design of construction projects, designing the construction drawings and other services to the clients within China by itself. Faced with the huge construction design market within China, the shortcut for foreign enterprises to march into the Chinese market is to merge with an enterprise with a construction engineering design qualification, in order to proceed with the design undertakings. This column will discuss some mergers and acquisitions (M&A) cases that this firm has handled, where foreign companies acquired construction engineering design enterprises located in Beijing, and we can share some experiences. Requirements for foreign investors Not all foreign enterprises can acquire construction engineering design enterprises within China. Pursuant to article 13 of the Administrative Regulations on Foreign Investment in Construction Engineering Design Enterprises, which came into effect on 1 December 2002, the foreign investor of the foreigninvested construction engineering design enterprises in China should be an enterprise engaging in construction engineering design in its home country. This means that foreign enterprises which do not engage in construction engineering design in their home country cannot acquire Chinese construction engineering design enterprises to participate in relevant undertakings. Determining qualifications Regarding the determination of whether a foreign investor is an enterprise engaging in construction engineering design in its home country, article 11 of the abovementioned administrative regulations provides that foreign enterprises should provide the following documents when submitting an application for the establishment of a foreign-invested construction engineering design enterprise: 1. The registration certificate of the enterprise engaging in construction engineering design in its home country; 2. The proof of performance and credit of construction engineering design issued by the authorities or industry societies, associations or notaries in its home country. The registration certificate is similar to a business licence in China. The first requirement can be satisfied once the business scope in such document includes the construction engineering design undertakings. In practice, the proof of performance in the second requirement may be a little tricky. We encountered a problem in a case where our client was from Japan, which has no such authorities, relevant industrial societies, associations or notaries to issue the required proof. So we communicated with the Beijing Municipal Commission of Urban Planning, and the alternative approach we agreed on was to provide proof issued by the proprietors that had been provided with the construction engineering design service. Qualification after M&A When a foreign enterprise merges with or acquires a domestic enterprise with a construction engineering design qualification, it faces a risk that the qualification of construction engineering design of the target company may not continue to be retained after the M&A. In article 3 of the Implementing Measures of the Ministry of Construction on the Qualification Administration in the Administrative Regulations on Foreign-invested Enterprises in Construction Industry, the domestic construction enterprises acquired by foreign enterprise s therefore become foreign-invested construction enterprises, and their qualifications must be re-examined according to the standard they had actually reached. Under this provision, the qualification owned by the target company after the M&A cannot be retained with certainty, and it should apply for re-examination by the construction administrative authorities. Regarding foreign inve stment in construction engineering design undertakings, China remains cautious and reserved. In practice, there are not too many foreign-invested construction engineering design enterprises. Foreign enterprises face the discretion of Chinese authorities in the re-examination, and the risk remains that the target company may not obtain, or cannot obtain in a timely fashion, the new qualification after the merger. Re-examination As discussed above, after the merger by the foreign enterprise, the domestic enterprise has to apply for the re-examination with the construction administrative authorities. In general, it will take at least some months from submission of the re-examination to getting the new qualification. During this period, whether the target company can engage in construction engineering design with the original qualification is not yet clearly defined under existing law. We have consulted with Beijing Municipal Commis sion of Urban Planning on this, and received the reply that during the re-examination, the signed construction engineering design contract could continue to proceed with the original qualification, but the target company cannot sign a new construction engineering design contract and proceed with new undertakings. Avoiding M&A risks Unlike the M&As of general companies, attention must be paid to whether the target company can retain the design qualification after the M&A of the domestic construction engineering design enterprise with the foreign company. If the target company cannot obtain a new qualification after the M&A, this would be a failed M&A. To avoid such a risk to the greatest extent, foreign enterprises should clearly provide that the original shareholders of the target company should bear the responsibility when the company cannot obtain the new qualification in the acquisition documents, and guarantee the way that the foreign company can exit the target company conveniently.（This article has been published on China Business Law March, 2015. ）

有时因为种种原因，实际出资人对公司实际出资形成的股权往往借助他人名义代为持有，从而形成隐名出资。隐名出资形成的股权具有一定的特殊性，实践中，其他第三人受让此类特殊股权，其受让行为的效力具有一定的不确定性。希望本文对读者认识和处理此类问题有所助益。 一、什么是隐名出资 所谓“隐名出资”，是指出资人实际以自有资金认购了出资，但是在被投资公司的公司章程、股东名册、出资证明书和工商登记中均显示其出资形成的股权由他人作为股东持有。在这种投资方式中，实际出资的出资人称“实际出资人”，即俗称的“隐名股东”；而被投资公司对外公示的名义出资人称“名义出资人”，即俗称的“显名股东”。 二、关于实际出资人的法律法规 中未明文规定隐名出资中的实际出资人为公司股东，造成实际出资人的法律地位和相关法律关系长期处于不确定的状态。 首次以司法文件的形式，确认了实际出资人的存在和法律地位，并对其权益进行了初步的界定。第二十五条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 第二十六条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 三、隐名出资时第三人股权受让的效力 在最高人民法院民二庭负责人关于答记者问的《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》中，对在存在实际出资人和名义股东的情形下如何保障相关第三人的利益，该民二庭负责人认为“规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即名义股东）就是真实的股权人，可以接受该名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于实际出资人，在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为，这是应当避免的。所以我们规定实际出资人主张处分股权行为无效的，应按照规定的善意取得制度处理，即登记的内容构成第三人的一般信赖，第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人、并进而终局地取得该股权；但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明，该第三人就不构成善意取得，处分股权行为的效力就应当被否定，其也就不能终局地取得该股权。当然，在第三人取得该股权后，实际出资人基于股权形成的利益就不复存在，其可以要求作出处分行为的名义股东承担赔偿责任。” 从上述最高院民二庭负责人的解读中，可以看出，存在隐名出资的股权进行转让时，坚持“商事公示主义”及“外观主义”的原则，即隐名投资关系的效力仅限于名义股东及实际投资人之间，而不具有对外对抗效力；对第三人受让该股权的效力，主要以其是否善意取得为基础来作为判定依据。同时，第三人善意取得该股权后，该股权即斩断了与实际出资人的隐名出资关系，成为所有权、收益权合一的正常股权。

2014年6月24日，商务部、国家外汇管理局联合发布了（商资函[2014]340号，以下简称“340号文”），该通知于2014年8月1日起实施。在当下大力推进行政改革，且国内房地产市场转向低迷的背景下，该通知的发布和施行将拉开中国政府对现行的外商投资中国房地产市场调控政策作出适应性调整的序幕。 一 340号文主要内容 在继续执行外商投资房地产企业备案规定的前提下，340号文对备案制度的实施和管理方式做了进一步调整，主要包括： 1. 简化外商投资房地产企业备案程序，商务部备案由纸质材料备案改为电子数据备案和事中事后抽查。 2. 商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产企业的备案材料进行核对。省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对；符合规定的，予以备案，并在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。 3. 商务部对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。 4. 为加强事后监管，商务部每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查，在未抽查项目清单中再次随即抽查。 5. 商务部将建立外资房地产备案诚信体系，对抽查、复查发现违反相关规定的地方审批部门和外资房地产企业及其投资者施行“黑名单”制度，情节严重的将终止与地方审批部门之间的委托关系。 二 外商投资房地产企业商务部备案规定的沿革 中国政府对外商投资中国房地产市场的正式调控肇始于建设部等六部委于2006年7月联合发布的（建住房[2006]171号）（“171号文”），各政府主管部门开始高度重视外资进入房地产市场可能引发的问题，通过“商业存在”、“真实投资”等要求来防止境外热钱冲击国内房地产市场。 为配合国家宏观调控政策的实施，商务部与国家外汇管理局于2007年5月联合发布了（商资函［2007］50号），商务部开始对外商投资房地产企业实施严格的备案措施，将备案措施作为调控并确保外商投资房地产业平稳发展的政策性工具，并根据调控需要对备案措施适时进行调整。同时，外商投资房地产企业商务部备案与外商投资企业外汇结售汇也在规定层面关联起来，未办理商务部备案手续的将无法办理资本项目结售汇，即新设或进行增资的外商投资房地产企业的注册资本或增资需要在商务部备案完成后，才能将其注册本结汇为人民币，用于支付土地出让金或工程建设，或者用于在物业买卖合同下向卖方支付购买价款。在实践中，这一措施对外国投资者进入中国房地产市场起到了明显的抑制和延缓速度的效果。 在该备案措施施行初期，外商投资房地产企业的备案权限仅由商务部直接拥有和行使。备案制度设计之初仅为形式性审查，但在实际工作中商务部官员经常进行实质性审查，导致全国各地的外商投资房地产企业，均汇总要到商务部进行备案，这样就极大地增加了商务部的工作量，也导致了完成备案的速度进一步下降。在此背景下，商务部随后委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对，再由省级商务主管部门会同省级人民政府办公厅联合上报商务部进行备案，并将通过备案的企业名单上网公告。 在2008年全球金融危机爆发带来跨国投资明显下降的大背景下，国内房地产市场也出现了房地产价格下降、成交量萎缩、投资增幅持续回落等不利迹象，且外商投资房地产的投资进度明显放缓，并存在进一步下降的趋势。为避免房地产市场的大起大落对国家宏观经济的平稳运行造成不利影响，商务部于2008年12月出台了《商务部关于简化外商投资房地产企业备案程序的通知》，决定简化外商投资房地产企业备案程序，由省级商务部门完成房地产企业备案材料审核工作并在房地产备案表上加盖公章后，直接将备案表报商务部备案，无需再会同省级人民政府办公厅联合上报。该简化后的规定一直适用至340号文出台。 外商投资房地产企业商务部备案的各项规定及沿革详见本简讯附件。 三 对340号文的简评 虽然整体来看，并未对此前的备案政策做颠覆性突破，340号文在规定层面和操作层面进一步改进、简化了外商投资房地产企业备案工作的实施，有利于加快备案完成的速度。具体而言，340号文值得关注和探讨的地方包括： 1. 明确了备案权限下放 虽然商务部在2008年6月发布的（商资函[2008]23号）中已在实质上将外商投资房地产企业备案的审批权限下放到省级商务主管部门，但商务部并未明确表示省级商务主管部门有权直接办理备案。340号文中则对此前已默认的实践操作予以了明确确认，明确了外商投资房地产企业备案将直接由省级商务主管部门予以办理，但是通过备案的企业仍应在商务部的网站上进行公告。 2. 电子信息化操作 根据340号文的规定，省级商务主管部门完成备案后，会在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。除非抽查、复查等情形，省级商务主管部门无需再将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料报送商务部进行备案。在此之前，省级商务主管部门将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料原件到商务部检查和存档这一要求是备案完成中一个不可逾越的环节，往往也会耗时很长。 3. 增加了商务部按周进行抽查的职责 按照340号文的规定，商务部除了每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查外，商务部还需对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。在外资流入放缓，经济下行压力较大的背景下，340号文的出台，总体上对外商投资房地产企业的设立和备案是一个放松监管的信号；但是，从每周一次的抽查频率来看，这也体现了我国政府主管部门对外商投资房地产企业其实还是保持着高度的关注和密切的监管。 需要特别说明的是，340号文的政策更新在于外商投资房地产企业备案的工作流程，并未替代、变更或取消此前有关外商投资房地产企业的设立和增资等涉及资本项目事宜所需进行的商务部门外资审批（包括设立审批、增资变更审批等）。不过，就外商投资房地产项目，我们注意到，国务院于2013年12月发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，对外商投资房地产项目的核准权限进行了下放，今后《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目均由省级政府核准。国家发展和改革委员会也于2014年5月17日发布了（国家发展和改革委员会令第12号），明确上述权限划分。目前，我们尚未看到商务部就外商投资房地产的审批权限做出新的调整。但是，在实践中，地方商务主管部门的外资审批权限与地方固定资产投资主管部门的权限一般会保持一致，我们会对此问题保持关注。 附件

我国现行公司法于1993年制定，1999年、2004年、2013年、2018年对个别条款进行了修改，2005年进行了全面修订。 为落实党中央关于深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等重大决策部署，公司法修改列入十三届全国人大常委会立法规划。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议；2022年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十⼋次会议进行了二次审议；2023年8月2，公司法修订草案提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。《中华人民共和国公司法(修订草案三次审议稿)》（以下简称“三审稿”）主要围绕以下几个方面作出修改和完善： 一、推动职工参与公司治理 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，职工是公司重要的利益相关者，建议进一步强化公司民主管理，维护职工合法权益。修订该部分内容的考虑可能是职工代表大会是中国特色的企业民主管理模式。此外，三审稿中强调了职工代表地位，允许董事会三人以上者可以有公司职工代表。该条文强化了职工等利益相关者的利益，同时对大中型民营企业的董事人选增加要求。 （二）相关法条： 1、建立健全民主管理制度 二审稿 三审稿 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 2、完善董事会中职工代表的有关规定 二审稿 三审稿 第六十八条 董事会成员为三人以上。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 二、增加注册资本认缴期限、强化股东实缴责任 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，自2014年修改公司法实施注册资本认缴登记制，取消出资期限、最低注册资本和首期出资比例以来，方便了公司设立，激发了创业活力，公司数量增加迅速。但实践中也出现股东认缴期限过长，影响交易安全、损害债权人利益的情形。建议在总结实践经验的基础上，进⼀步完善认缴登记制度，维护资本充实和交易安全。对此，修订草案三次审议稿增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 五年最长认缴期限的规定是基于国家经济发展现状作出的重大变革。2014年9月夏季达沃斯论坛上李克强总理发表“大众创业、万众创新”的讲话，为呼应此号召，我国公司注册开始实行认缴登记制。但是实践中却有不少公司利用这一政策浑水摸鱼，涌现了不少“注册资本注水”的公司。出现股东承诺的认缴资本数额巨大、但是缴付期限很长的现状，且股东又可在认缴期限届至之前转让股权，“粉碎”了债权人对注册资本的信赖。设置五年最长认缴期限规则，可激励股东在确定出资义务时更理性地评估未来经营需求、投资风险和照顾债权人获得偿付的合理预期。以五年为标准可能和企业的平均寿命为五年相关。 为落实五年最长认缴期限规则，公司法三审稿还做了其他调整，不仅强化了股东不足额缴纳出资的赔偿责任，还增加了设立时的其他股东的连带责任和董事会资本充实责任。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 （三）完善相关配套规定： 二审稿 三审稿 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，完善具体规定，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 2、股东未足额缴纳出资应对公司承担赔偿责任 二审稿 三审稿 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东未按期足额缴纳出资给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 3、公司设立时股东出资不足或出资不实的责任 二审稿 三审稿 第五十条 股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。 4、董事会资本充实责任 二审稿 三审稿 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 备注：二审稿第二款“失权制度”在三审稿中独立成为第五十二条 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 三、加强小股东权益保护 （一）修订理由： 有的常委会组成人员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，为进一步落实产权平等保护要求，建议进一步完善中⼩股东权利保护相关规定。 由于我国公司股权结构相对集中，导致在实践中，大股东滥用权利，损害公司或小股东利益的情况屡见不鲜。为了改变有限公司中中小股东退出公司的渠道狭窄、中小股东知情权和提案权被不正当限制及大股东恶意减少注册资本的现状，三审稿为了贯彻产权平等的政策要求、加强对于中小股东的保护，借鉴国外股东压制的相关规则，作出以下修改：一是规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权；二是完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定；三是增加公司不得提⾼临时提案股东持股比例的规定；四是规定公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 （二）相关法条： 1、控股股东滥权时其他股东的回购请求权 二审稿 三审稿 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司依照本条第一款规定收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 2、减少股份有限公司股东知情权的限制条件 二审稿 三审稿 第一百一十条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的，可以向公司提出书面请求，委托会计师事务所、律师事务所等中介机构，在必要范围内，查阅公司的会计账簿、会计凭证。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。 第一百一十条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 3、增加股份有限公司不得提高临时提案股东持股比例的规定 二审稿 三审稿 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 4、完善公司注册资本减少的规定 二审稿 三审稿 第二百二十条 公司减少注册资本，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 第二百二十四条 公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。 四、强化控股股东、实际控制人责任 （一）修订理由： 有的常委委员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，实践中有的控股股东、实际控制人虽不在公司任职但实际控制公司事务，通过关联交易等方式，侵害公司利益，建议进⼀步强化对控股股东和实际控制人的规范。修订草案增加规定，控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。 （二）相关法条： 控股股东、实际控制人的忠诚勤勉义务 二审稿 三审稿 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。 五、完善公司债管理体制 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众建议，落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，适应债券市场发展实践需要，完善相关规定。为配合《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第180号）《关于国务院机构改革方案的决定》等新颁布的法规的规定，公司法三审稿也做了相应调整，明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行、将债券存根簿改为债券持有人名册、将债券持有人会议的效力入法，债券持有人会议的决议效力更明确，投反对票的债券投资人更难挑战其效力。 （二）相关法条： 1、明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行； 二审稿 三审稿 第一百九十三条 本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、按照约定还本付息的有价证券。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》的规定。 第一百九十四条 本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。 2、将债券存根簿改为债券持有人名册； 二审稿 三审稿 第一百九十七条 公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。 发行公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第一百九十八条 公司发行公司债券应当置备公司债券持有人名册。 发行公司债券的，应当在公司债券持有人名册上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第二百条 公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。 第二百零一条 公司债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券持有人名册。 3、增加债券持有人会议相关规定 二审稿 三审稿 第二百零一条 上市公司经股东会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。 第二百零二条 股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。 4、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零四条 公开发行公司债券的，应当为同期债券持有人设立债券持有人会议，债券持有人会议可以对与债券持有人有利害关系的事项作出决议。 债券持有人会议决议应当经出席债券持有人会议且有表决权的持有人所持表决权的过半数通过。 除公司债券募集办法另有约定的，债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。 5、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零五条 公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，委托其为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。 无对应规定 第二百零六条 债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。 受托管理人与债券持有人存在利益冲突可能损害债券持有人利益的，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。 债券受托管理人违反法律、行政法规或者债券持有人会议决议，损害债券持有人利益的，应当承担赔偿责任。 六、完善法律责任相关规定 （一）修订理由： 有的常委会委员、地方、部门和社会公众建议，增加对提交虚假材料取得公司登记的直接责任人员的处罚；同时，对违反会计法、资产评估法的违法行为的处罚与相关法律做好衔接。对此，修订草案三审稿作出修改：增加规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他诈骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以⼀万元以上五万元以下的罚款；对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第二百四十六条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照。 第二百五十条规定： 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。 第二百四十九条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，对公司处以五十万元以下的罚款，情节严重的，处以五十万元以上两百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五十万元以下的罚款： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 法律、行政法规对违反前款规定行为的处罚另有规定的，从其规定。 第二百五十三条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 第二百五十二条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。 法律、行政法规对违反本条规定行为的法律责任另有规定的，从其规定。 第二百五十六条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

编者按： “内卷”时代，市场竞争白热化，以诸如数据造假、舆论抹黑等不正当竞争手段打击对手的现象层出不穷，商业诋毁成为其中的突出表现。在市场竞争中，良好的市场信誉是企业的无形财产，也是强势竞争力的体现，商业诋毁将对企业造成极大的损害。“法律”和“公关”的双重加持下，排查法律风险、制定公关策略，成为法律人们在商业诋毁这一领域的常用手段。 然而，现实生活中，商业诋毁通常表现得形形色色，如何界定法律意义上的“商业诋毁”成为难题？在此背景下，企业或将陷入双重困境：作为合规者而言，企业如何有效避免发生商业诋毁行为，防控合规风险，未有明确路径；作为被侵权方而言，企业遭遇商业诋毁如何有效进行维权，存在现实困境。当商业诋毁已成行业不正当竞争的顽疾，如何有效实现商业诋毁风险管理、维护企业商誉、共建良性有序的竞争环境将是本期关注及探索的重点。 一、何为法律意义上的商业诋毁 现行《反不正当竞争法》关于商业诋毁的规定较1993年《反不正当竞争法》的规定，主要变化在于将行为客体由“虚伪事实”扩大为“虚假信息”和“误导性信息”，而2022年11月22日发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》再次扩大了此类行为对象的规制范围，不仅包括“竞争对手”而且包括“其他经营者”，修订草案第二个主要变化在于，过去只规定编造和传播的主体受法律规制，新的修订草案新增了指使他人编造和传播也受法律规制。例如刷微博热搜，有很多明码标价的假号可以把某个话题推到热搜，这种情况下指使人也要承担法律责任。 商业诋毁的构成要件包括主体、对象、行为、客体、后果五大方面。其中对象特定是实务中的一大重点，其表现形式通常包括两种：一种是在商业诋毁的内容里指名道姓，另一种是公众用户能够通过内容描述准确定位。后者在 TCL 和海信案件中有比较好的体现，涉案短视频比对时虽然没有明确指出产品所属主体，但是比对画面中呈现了相关主体电视产品特定的形象，公众看到该形象可以分辨出其指向，这就符合特定对象的构成要件。另外实务中的难点主要为行为客体的认定。通常可以把信息分为三类：真实、虚假、未定论。对于未定论的信息目前存在一些争议，实践中通常指发布的内容片面披露信息或夸大了其他事实，引发相关公众的错误联想，例如王老吉与加多宝的案件中，一方在发布的文章中将另一方管理人员其他违法事件同双方知识产权大战放在一起描述，使得公众误认了相关事实之间的联系，引发了错误联想，最终涉案行为被认定为构成商业诋毁。 二、频发的涉商业诋毁的「7」大场景 （一）交易申报判断标准 小米与鱼跃天下商业诋毁案件。 鱼跃天下在抖音账号里发布视频指出小米鱼缸不合格。但实际上鱼缸只是鱼跃天下在小米有品电商平台买的。根据核查，鱼缸的生产商、制造商、销售商都不是小米有品，小米有品只是一个电商平台。最后法院认定涉案行为构成商业诋毁。因为鱼跃天下陈述的事实是虚假的事实，该鱼缸产品不是小米提供的。作为本领域的专业公司，明知道小米只是鱼缸的电商平台，但是没有去履行应尽的注意义务。 TCL 跟海信案件，涉及两款产品比对测评的短视频。 TCL在社交平台的公众账号上发布短视频，其中主要内容是，海信电视用户安装繁琐、见光死、有噪音、漏光等等，紧接着对比自家公司产品。法院认定涉案行为构成商业诋毁： 第一类行为是，针对海信激光电视的贬损性评论。短视频表达该电视买回家以后，安装费劲。但是根据双方举证，海信公司是提供免费安装服务的，TCL作为竞争对手散布了虚假信息。 第二类行为是，TCL 提出短视频涉及内容是其他媒体报道的，这款产品的瑕疵是买家评论提出，短视频只是汇总报道、评论。但法院认为，作为竞争对手，TCL把负面信息汇总单独发布比对短视频存在问题。相关媒体的报道或个别消费者的投诉都是正常的，符合商家习惯，但是仅凭个别投诉，对原告的激光场、激光电视或者特定型号的激光电视定性，没有依据且不具有正当性，主观目的非常明显。最后，法院认为TCL作为竞争对手，评论存在贬损、夸大成分，构成了侵权。法院给出了发表评论的8个字的标准：客观、真实、公允、中立。 （二）舆情公关 康巴赫与苏泊尔不粘锅专利大战。 2019年10月21日《羊城晚报》刊出的一整版广告。广告内容是一封感谢信，内容写道“苏泊尔，感谢你，要不是你的模仿，无人知晓蜂窝不粘锅原创发明者是我”，并附上了专利号，落款名是康巴赫。当天该事件在微博上持续发酵。两天后，康巴赫正式召开新闻发布会，直指苏泊尔当年新上市的某款产品涉嫌专利侵权。实际上在新闻发布会当天苏泊尔已获得法院作出的行为禁令裁定，但是康巴赫即便收到禁令，仍然未终止新闻发布会的召开。在新闻发布会后，康巴赫提起了专利侵权诉讼。 案件中的第一点，微博上发酵的内容与新闻发布会内容相似，即内容发布者在新闻发布会之前已经提前知晓发布会的内容。第二点，网上发酵的内容基本相似。第三点，内容的发布博主都是在网上明码标价的收费水军。法院最终综合考虑案件全部情节认为涉案行为的责任承担主体是被告方。 在这个案件当中，法院做了一个说明。首先，案子涉及方法的发明专利，通过前期发布的内容，没有发现康巴赫掌握证明苏泊尔产品使用了康巴赫专利方法的证据，证明康巴赫在发布内容之前不清楚对方是否存在专侵权的行为。而且，康巴赫在引起舆论以后才提起诉讼，目的性非常明显。 专利侵权的案件需要非常专业的比对分析才能够做出判断。发布的内容没有明确证明专利侵权，使未定论的内容进行散布传播，那么该行为被认为没有事实基础，是不正当的。 （三）个人社交平台发言 因服装款式抄袭问题，被告公司创始人在微博平台发布关于抄袭的相关言论，原告对此提起商业诋毁诉讼，随后被告提起著作权侵权及不正当竞争诉讼。 这个案件中涉及2个问题： 第一商业诋毁案件的审理是否需要以侵权案件的审理结果为依据，即是否需要中止审理或者在本案中审理是否构成侵权的问题，本案一审和二审法院的观点均持否定态度，认为无需审理或等待侵权行为只需审理涉案言论发布时行为是否构成商业诋毁； 第二个问题为服装款式目前在我国司法实践中是否受保护，本案中上海高院认为涉案服装款式既不受著作权法保护也不受反不正当竞争法保护，但浙江等法院实际已作出判决对服装款式给予法律的保护，虽然不同法院对于给予著作权法保护还是反法保护、反法第几条保护观点不同，但其可保护性目前已具有较大跨越。 （四）公司声明 日本株式会社公司在毛巾、床单类别没有取得注册商标，而是由北京棉田纺织品有限公司取得注册。针对无印良品注册商标，日本公司启动了商标争议程序，法院在商标授权确权程序中维持北京棉田纺织品公司注册商标的有效性。日本株式会社公司在公司声明中使用他人公司抢注无印良品商标的表述，进而涉诉。 法院最终认为抢注一词具有贬损性，非中性词，在法院已对注册商标是否构成抢注作出否定性评价且该评价已生效的情况下，被告声明使用该词汇的行为构成以编造、传播虚假信息损害棉田公司商业信誉、商品声誉的行为。 （五）律师函 知识产权案件不仅要求非常专业的知识产权知识，有一些案件还要求有相应的技术背景。在是否构成侵权没有定性之前，发函应当施以审慎的注意义务。 Y公司与Z公司均是从事无人机研发的高新技术企业，2020年，Y公司通过其微信公众号发布《声明》，同日Y公司的法定代表人在其微信朋友圈转发两条关于《声明》的信息，声明主要内容为Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。Y公司还向安徽Z公司及陕西Z公司寄送《侵权告知函》，要求立即停止侵权行为，同时向安徽Z公司所在的开发园区主管部门寄送《情况说明》，主要内容为安徽Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。安徽Z公司认为Y公司构成商业诋毁，遂诉至法院，最终判决构成商业诋毁。 法院最终认为在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，不应仅凭主观臆测即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为发布具有倾向性的评述，否则易使消费者对经营者的活动产生先入为主的不良印象。 （六）技术类产品 互联网软件产品不兼容时通常通过弹窗或提示的方式告知用户竞争对手或其他经营者的产品存在安全隐患，3Q大战就是此类纠纷的一个典型案例。 该案中法院并未支持关于技术中立的观点，最终认为涉案不安全的风险提示没有证据支持，缺乏客观中立性，行为人利用技术开展不正当竞争的行为具有可责性。 （七）朋友圈营销 员工朋友圈发出的内容是否需要公司买单，通常需要结合具体的场景进行讨论。该案中法院认为，发布者发布内容没有依据，综合考虑被诉行为发生的场合、内容、最终受益人、是否代表公司意志等角度认定涉案行为系职务行为，由员工所在公司承担法律责任。对于发布已有媒体内容的传播行为主张，法院认为在事实属性上经证明为虚假的信息、未经证明真伪但能够产生误导效果的信息均构成商业诋毁行为所规制的信息，涉案被控行为构成商业诋毁。 三、商业诋毁的刑事风险 商业诋毁可能遇到的刑事风险，即损害商业信誉、商品声誉罪。《刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定〈二〉》第六十六条规定了相应的立案标准：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的； （二）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的； （三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。 与损害商业信誉、商品声誉罪相关联的还包括诽谤罪等需要一并注意。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为规定的“捏造事实诽谤他人”： （一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的； （二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。 第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”： （一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的； （二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的； （三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的； （四）其他情节严重的情形。 第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚： （一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。 实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 四、商业诋毁风险管理和防范 合规管理与风险应对，主要结合以上的案例做 6 点总结。 第一点，公司的发言要注重维护良好的企业形象。 第二点，公司管理人员的发言要有短线与长线的规划，发言需要慎重考虑合法合规。 第三点，公司应当注重员工行为的合法合规引导。 第四点，知识产权案件专业性要求较高，律师函的撰写、发送对象和方式应当合法合规，避免因律师函的发送陷入商业诋毁等侵权纠纷之诉。 第五点，测评、比较类的短视频内容应当坚持客观、真实、公允、中立，避免因追求一时热度或噱头卷入侵权诉讼。 第六点，通过人为干预追求不正当竞争目的的技术类产品应当注重分情况看待技术中立问题。

案例名称： 常州市武进三健医药保健品研究所与贝松涛、郝秀珍清算责任纠纷案 案例来源： 常州市中级人民法院（2020）苏04民终4214号民事判决书 裁判要旨： 股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担连带清偿责任。 基本案情： 北京婴在起点母子健康科技中心（以下简称婴在起点中心）设立于2004年7月，企业类型为集体所有制（股份合作），注册资本10万元，股东为被上诉人（原审被告）贝松涛及郝秀珍，贝松涛出资6万元，郝秀珍出资4万元，法定代表人贝松涛（执行董事），郝秀珍为监事。2009年11月5日，婴在起点中心因未在规定期限内接受企业年检，也未在规定日期内补办年检手续，被北京市工商行政管理局海淀分局吊销企业法人营业执照，当事人的债权债务由主办单位、投资人或者清算组织负责清算，并到原登记机关办理注销登记。 2008年12月19日，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）作出（2008）海民初字第12367号民事判决书，判决婴在起点中心于判决生效之日起十日内给付上诉人（原审原告）常州市武进三健医药保健品研究所（以下简称武进三健研究所）55200元并承担违约金70000元，刘静洁对婴在起点中心的上述给付义务承担连带责任。婴在起点中心、刘静洁不服上述一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）。北京一中院经审理于2009年8月19日作出（2009）一中民终字第6129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，因婴在起点中心、刘静洁未能履行判决所确定的给付义务，武进三健研究所遂于2009年9月15日向海淀法院申请强制执行。因查无可供执行财产，海淀法院于2009年12月4日作出（2009）海民执字第10774号执行裁定书，裁定终结本案执行程序。 2017年8月，武进三健研究所经工商查询得知婴在起点中心被吊销情况，向一审法院起诉请求：1.判令贝松涛、郝秀珍共同给付武进三健研究所对婴在起点中心享有的债权129504元（包含货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元）；2.判令贝松涛、郝秀珍加倍支付武进三健研究所对婴在起点中心享有债权的迟延履行期间的债务利息。 法律关系图： 裁判过程及理由： 一审法院认为，依照民法总则的规定，法人以其全部财产独立承担民事责任；同时，法人依法被吊销营业执照的，法人解散。法人解散的，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，武进三健研究所对婴在起点中心的债权，已经法院生效判决确认，武进三健研究所为婴在起点中心的合法债权人。婴在起点中心为集体所有制（股份合作）企业，系法人组织，在婴在起点中心于2009年11月5日被吊销营业执照而解散的情况下，贝松涛作为婴在起点中心的股东及执行董事、法定代表人，郝秀珍作为婴在起点中心的股东、监事，对婴在起点中心负有清算义务。武进三健研究所主张贝松涛、郝秀珍作为婴在起点中心的清算义务人，逾期未进行清算，给武进三健研究所的债权造成了损害，进而要求贝松涛、郝秀珍承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第106条的规定，清算义务人不履行清算义务的不作为行为造成法人财产损失以及债权人债权得不到清偿的结果，且清算义务人未履行清算义务的行为与债权人的利益受到侵害的结果之间存在因果关系，是清算义务人承担清算赔偿责任的必要条件。本案中，武进三健研究所在海淀法院（2008）海民初字第12367号民事判决书生效后，在婴在起点中心未被吊销营业执照前，即向法院申请了强制执行，法院依职权开展执行工作后，因查无可供执行财产，遂裁定终结了执行程序。由此可见，贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为并没有侵害到武进三健研究所债权的实现，也没有切实证据证明贝松涛、郝秀珍因不履行清算义务的行为导致了婴在起点中心财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况发生。因无证据证明贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为与武进三健研究所债权未能实现之间存在因果关系，故武进三健研究所的诉请，证据不足，一审法院不予支持。贝松涛、郝秀珍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法可缺席判决。据此，一审法院判决：驳回武进三健研究所的诉讼请求。 武进三健研究所不服一审判决，提起上诉。 二审法院认为，根据有关规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。其中“怠于履行清算义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担清算责任。就本案而言，婴在起点中心于2009年11月5日被吊销企业法人营业执照，贝松涛作为婴在起点中心的股东、法定代表人兼执行董事，郝秀珍作为婴在起点中心的股东及监事，两人对婴在起点中心均负有清算义务。但婴在起点中心至今未进行清算并办理注销登记。在本案争议进入诉讼程序后，贝松涛、郝秀珍亦未参加一、二审诉讼程序，未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系。因贝松涛、郝秀珍举证不能，两人应当就婴在起点中心对武进三健研究所所负债务承担连带清偿责任。一审法院对武进三健研究所的诉讼请求未予支持不当，应依法予以纠正。综上所述，上诉人武进三健研究所的上诉请求成立，予以支持。据此，二审法院判决如下：1.撤销江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初9430号民事判决；2.贝松涛、郝秀珍于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市武进三健医药保健品研究所支付货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元及迟延履行期间的债务利息。 实务要点： 对清算义务人怠于履行清算义务应承担的连带清偿责任问题，《公司法司法解释（二）》第18条第2款进行了规定。为防止扩大追究股东责任的情况发生，《九民纪要》对“怠于履行清算义务的认定”、“因果关系抗辩”等进行了进一步的明确。本案就涉及对于“怠于履行清算义务”、“因果关系抗辩”的举证责任分配问题。通过阅读本案，可以发现： 第一，一审法院认为，原告没有提供证据证明被告怠于履行清算义务及存在“因果关系”，因此，不予支持其诉请。换言之，一审法院把举证责任分配给了债权人，如果债权人举证不能，则应该承担败诉责任。二审法院认为，被告未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，因此，被告应对婴在起点中心所负债务承担连带清偿责任。换言之，二审法院把举证责任分配给了清算义务人，如果清算义务人举证不能，则应对公司债务承担连带清偿责任。 第二，本案涉及的企业类型为集体所有制（股份合作）。在法律适用上，股份合作制企业能否参照适用《公司法》的相关规定，尚存争议。本书认为，股份合作制企业兼有合作制和股份制两种经济形态的特点，是一种实行劳动合作和资本合作相结合的特殊组织形式，具有法人资格。在法律适用问题上，首先，应该适用《民法典》法人章节的相关规定；其次，适用关于股份合作制企业的特别规定，比如原国家体改委1997年《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》、《深圳经济特区股份合作公司条例》等；再次，依据章程自治原则，适用企业章程的规定；最后，在上述法律法规及文件均没有相关规定的情况下，应参照适用《公司法》类似条款，给予权利人救济。具体到本案，婴在起点中心名义上是股份合作制企业，但由两位自然人股东组成，并非真正意义上的股份合作制企业，其本质上与公司无异，因此，在清算义务人责任问题上，可以参照《公司法》及其相关司法解释处理。

一、背景 在现实借贷业务中一直存在着“放贷难”和“贷款难”两大难题。一方面是银行有效贷款需求不足，优质企业不需要贷款，另一方面是普通企业贷款需求强烈但银行不敢轻易放贷，造成了供求双方错配的困境。因此，企业出于融资的迫切需求往往会通过与关联方、上下游供应商、核心客户等主体虚构交易的方式做周转贷款和票据贴现，以解决企业对资金的需求。由此，形成了无真实交易背景的票据融资和转贷问题。 二、主要含义及常见情形 （一）转贷 “转贷”行为通常是指发行人为满足贷款银行受托支付要求，在无真实业务支持情况下，通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道。其常见情形如下： 第一，拟IPO企业向银行申请贷款①，款项以受托支付的形式由银行直接转至相应供应商或关联方的账户②，供应商或关联方于当日或隔日再将款项转回至拟IPO企业③； 第二，银行根据申请直接将贷款发放至拟IPO企业账户①，IPO企业短期内完成相应货款支付并向银行出具相应凭证②，供应商或关联方再将贷款回转至拟IPO企业③； （二）无真实交易背景的票据融资 “无真实交易背景的票据融资”通常指企业通过与关联方、上下游供应商、核心客户等主体虚构交易背景，向当事方出具无真实商业交易背景的银行承兑汇票，当事方在收到款项后再转付给企业的行为。其常见情形如下： 第一，拟IPO企业向银行申请签发承兑汇票后①，向供应商或关联企业开具无真实交易背景的承兑汇票②，并由后者向银行贴现③④，再回转至拟IPO企业账户⑤； 第二，拟IPO企业向银行申请签发承兑汇票后①，向供应商或关联企业开具无真实交易背景的承兑汇票②，后者将其背书给其它企业③，其他企业向银行贴现④，再回转至拟IPO企业账户⑤； 第三，拟IPO企业和供应商或关联方拥有银行承兑汇票①，拟IPO企业在无真实交易背景的情况下用票面金额超过应结算金额的票据支付给供应商或关联方②，供应商或关联方以自身小额票据或银行存款进行差额找回③。（拟IPO企业为客户或其它关联方找零亦属于这种情况） 三、相关政策法规 （一）《刑法》 第一百七十五条之一 【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的……单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第一百九十三条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……（二）使用虚假经济合同…… （二）《票据法》 第十条 票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。 第一百零二条 有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：(一)伪造、变造票据的;(二)故意使用伪造、变造的票据的;(三)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的;(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的:(五)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的;(六)冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物的;(七)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。 （三）《中华人民共和国发票管理办法》 第二十一条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。 （四）《支付结算办法》 第二十二条 票据的签发、取得和转让，必须具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价。但因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。 第七十四条 在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票。 第七十七条 出票人不得签发无对价的商业汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。 （五）《贷款通则》（中国人民银行） 第十九条 借款人的义务：三、应当按借款合同约定用途使用贷款；” 第三十条 贷款发放 贷款人要按借款合同规定按期发放贷款。贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应偿还违约金。借款人不按合同约定用款的，应偿付违约金。 第六十九条 借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，应当依照等法律规定处以罚款并追究刑事责任。 第七十一条 借款人有下列情形之一，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款：一、不按借款合同规定用途使用贷款的……六、套取贷款相互借贷谋取非法收入的…… （六）《流动资金贷款管理暂行办法》（中国银监会） 第十二条 贷款人应对流动资金贷款申请材料的方式和具体内容提出要求，并要求借款人恪守诚实守信原则，承诺所提供材料真实、完整、有效. 第二十二条 贷款人应与借款人在借款合同中约定，出现以下情形之一时，借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施：（一）未按约定用途使用贷款的…… 第二十四条 贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。 （七）《固定资产贷款管理暂行办法》 第二十条 贷款人应在合同中与借款人约定，借款人出现未按约定用途使用贷款、未按约定方式支用贷款资金、未遵守承诺事项、申贷文件信息失真、突破约定的财务指标约束等情形时借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施。 （八）《监管规则适用指引——发行类第5号》 第5-8 部分发行人在提交申报材料的审计截止日前存在财务内控不规范情形,如①无真实业务支持情况下,通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道(简称“转贷”行为);②向关联方或供应商开具无真实交易背景的商业票据,通过票据贴现获取银行融资;③与关联方或第三方直接进行资金拆借;④频繁通过关联方或第三方收付款项,金额较大且缺乏商业合理性;⑤利用个人账户对外收付款项;⑥出借公司账户为他人收付款项;⑦违反内部资金管理规定对外支付大额款项、大额现金收支、挪用资金;⑧被关联方以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用资金;⑨存在账外账;⑩在销售、采购、研发、存货管理等重要业务循环中存在内控重大缺陷。发行人存在上述情形的,中介机构应考虑是否影响财务内控健全有效。 首次申报审计截止日后,发行人原则上不能存在上述内控不规范和不能有效执行的情形。 四、监管机构审核及关注要点 （一）监管要求演变 时间 规则 要求 2018年6月 《首发审核财务与会计知识问答》 “IPO51条” 1.整改要求拟上市公司在报告期内作为非公众公司，在财务内控方面存在上述不规范情形的，要在申报前，通过中介机构上市辅导完成整改（如收回资金等措施）和相关内控制度建设，达到与上市公司要求一致的财务内控水平。整改完毕且按规定运行一定时间并确认内控执行持续有效后，发行人方可向证监会递交首发申请。首次申报审计截止日后，发行人原则上不能再出现上述内控不规范和不能有效执行情形。2.负面清单若发生下列情形之一，则认定为对发行条件构成影响：（1）发行人主观故意或恶意违规行为导致的，或该情形被相关主管机构认定为属于重大违法行为；（2）不规范情形涉及金额较大，首次申报审计基准日前12个月该情形仍在持续；（3）不规范情形不构成金额较大，但报告各期内，该不规范情形发生较为频繁且缺乏合理性，首次申报审计基准日前6个月该情形仍在持续。上述金额较大是指报告期内转贷金额、或开具无真实交易背景的商业票据融资金额或非经营性资金占用金额累计分别在5000万元以上或占发行人最近一期经审计净资产10％以上。2019年3月 《首发业务若干问题解答（二）》 “IPO50条” 1.整改要求（1）与IPO51条整体要求基本保持一致；（2）整改完毕不强制要求运行一定时间，但对首次申报审计截止日前报告期内存在的转贷和无真实交易背景的票据融资情形，中介机构应根据有关情形发生的原因及性质、时间及频率、金额及比例等因素，综合判断是否构成对内控制度有效性的重大不利影响，是否属于主观故意或恶意行为并构成重大违法违规；（3）新增“连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售（同一交易对手、同一业务）累计金额基本一致或匹配的，不视为上述‘转贷’行为”。2.删除“负面清单”要求3.新增论证逻辑中介机构能够对前述行为进行完整核查，能够验证相关资金来源或去向，能够确认发行人不存在业绩虚构情形，并发表明确意见，确保发行人的财务内控在提交申报材料的审计截止日后能够持续符合规范性要求，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，不存在影响发行条件的情形。2020年6月 《首发业务若干问题解答》 “IPO54条” 1.整改要求（1）与IPO50条整体要求基本保持一致；（2）12个月累计原则表述变更为：“连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售（同一交易对手或同一业务）累计金额是否基本一致或匹配，是否属于‘转贷’行为”。2.科创板、创业板、北交所要求一致2023年2月 《监管规则适用指引——发行类第5号》 1.整改要求（1）与IPO54条整体要求基本保持一致；2.补充完善需进行充分合理性论证的情形：“发行人确有特殊客观原因,认为不属于财务内控不规范情形的,需提供充分合理性证据,如外销业务因外汇管制等原因确有必要通过关联方或第三方代收货款,且不存在审计范围受到限制的情形;连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售(同一交易对手或同一业务)累计金额基本一致或匹配等;与参股公司(非受实际控制人控制)的其他股东同比例提供资金”；3.科创板、创业板、北交所要求一致 （二）监管机构审核问询摘要 发行人 监管问询 鸿铭股份 报告期内是否存在转贷、无真实交易背景的票据融资行为、非经营性资金往来、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形。 壹连科技 说明报告期与供应商票据找零的具体情况，是否存在通过票据往来与客户、供应商进行利益输送的情形，是否存在被相关主管部门处罚的风险。 华道股份 说明报告期内转贷和转让无真实交易背景的票据进行融资情形发生的原因及性质、时间及频率、金额及比例等，是否构成对公司内控制度有效性的重大不利影响。 博世科 发行人“转贷”和无真实交易背景的票据融资的具体情况，包括但不限于原因、发生额及期末余额、是否存在到期未还款情况等，发行人拟采取的整改措施及其有效性；发行人上述行为是否构成重大违法，是否符合《创业板上市公司证券发行注册办法（试行）》的相关规定靖远煤电 逐项披露各项转贷和无真实交易背景的票据融资行为发生原因，涉及主体和金额，贷款到期日和实际还款日，是否已足额、及时偿还本息，标的资产与相关银行或其他主体之间是否存在纠纷； 补充披露上述行为是否构成重大违法行为，标的资产是否存在因此遭受行政处罚的风险，相关责任承担主体，及后续防范转贷和无真实交易背景票据融资等行为的具体措施。 新天地 说明报告期通过转贷、无真实交易背景票据融资所获资金与公司生产经营所需资金匹配情况，分析相关融资行为的必要性、合理性，上述交易相关方与发行人及实际控制人是否存在利益输送或其他利益安排；逐笔说明转贷的具体情况、资金使用用途、利率及利息支付情况；转贷资金通过多家单位流转后再转回发行人的原因，结合转贷资金在各周转方之间转出与转入时间，说明是否存在转贷资金间隔较长、是否存在利用转贷行为向控股股东、实际控制人及其关联方进行资金拆借的情形；转贷是否受到相关部门处罚或存在处罚风险；终止转贷、无真实交易背景票据融资后是否存在现金流断裂风险，是否存在借款到期无法偿还、相关资产被强制执行风险，并说明已采取或拟采取的应对措施亿能电力 分析披露转贷、无真实交易背景票据融资和向股东拆借资金的必要性，说明相关借款的具体资金流向和最终使用情况，是否通过体外资金循环粉饰业绩；补充披露配合发行人转贷、无真实交易背景票据融资相对方的基本情况，包括但不限于主营业务、股权结构等，报告期各期发行人向相关供应商实际采购的产品内容、数量、金额情况，与发行人是否存在关联关系、其他资金往来或特殊利益安排。唯科模塑 发行人在报告期内的转贷行为是否存在被追究责任的风险，是否存在相关贷款银行被监管机构处罚而追究发行人责任的风险，是否取得金融监管部门出具的证明文件，是否构成重大违法违规行为；报告期内发行人是否存在无真实交易背景的票据融资、利用个人账户对外收付款项、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形；报告期内是否存在其他转贷、票据融资、银行借款受托支付、非经营性资金往来、关联方代收货款、无真实交易背景商业票据贴现融资、出借公司账户为他人收付款等情形,如是,披露相关交易形成时间、原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改措施、相关内控建立及运行情况。 （三）重点案例分析——唯科塑膜 1、基本情况： 根据唯科塑膜申请文件显示，报告期内发行人第三方回款金额分别为 2,505.75 万元、 2,767.58 万元、 4,760.72万元和 2,300.28 万元，占营业收入比例分别为 4.72%、 4.32%、 6.81%和 6.75%；存在转贷资金金额分别为 6,000.00 万元、 7,500.00 万元和 1,000.00 万元。 2、监管问询： ①发行人在报告期内的转贷行为是否存在被追究责任的风险，是否存在相关贷款银行被监管机构处罚而追究发行人责任的风险，是否取得金融监管部门出具的证明文件，是否构成重大违法违规行为； ②报告期内发行人是否存在无真实交易背景的票据融资、利用个人账户对外收付款项、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形； ③报告期内是否存在其他转贷、票据融资、银行借款受托支付、非经营性资金往来、关联方代收货款、无真实交易背景商业票据贴现融资、出借公司账户为他人收付款等情形,如是,披露相关交易形成时间、原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改措施、相关内控建立及运行情况。 3、核查回复摘要： ①核查银行流水：查阅了发行人资金流水情况，查阅了发行人控股股东、实际控制人、董事（独立董事除外）、监事、高级管理人员以及主要财务人员的银行流水情况； ②查阅审计报告：查阅了大华会计师出具的“大华审字[2021]002145 号”《审计报告》； ③访谈并出具确认函：对主要客户、供应商进行了访谈并取得相关确认函；对发行人进行访谈并取得了相关确认函； ④取得银行《确认函》及证明：取得并查阅了发行人转贷所涉及的银行贷款合同，取得了贷款银行出具的书面《确认函》，取得了中国人民银行厦门中心支行出具的《证明》。 为增强论证的充分性，作者认为除上述核查方式之外，还可以增加以下核查方式： ①网络核查：通过“企查查”“国家企业信用信息公示系统”等网络途径对涉及与发行人进行转贷、无真实交易背景票据融资行为的企业单位的基本信息、信用情况等进行核查； ②发函、走访：除对主要客户、供应商进行访谈并取得相关确认函以外，还可以对其进行补充发函、走访，进一步增强证明的全面性； ③防范措施：发行人已停止并彻底清理了转贷和无真实交易背景票据融资等行为，同时制定了严格有效的内控制度，以防范上述行为的发生； ④合规证明：取得相关主管部门出具的合规证明，证明无违法违规行为； ⑤兜底承诺函：由发行人及其实际控制人出具兜底承诺函； （四）监管机构关注要点 1、信息披露的充分性。如实披露无真实交易背景票据融资行为和转贷行为所涉及交易形成的原因、对手方的基本信息、背景、资金流向、用途、金额及比例、本息偿还、利益输送或其它利益安排、违反有关法律法规具体情况及后果（如有）、后续可能影响的承担机制、整改措施等。 2、合法合规性。确认发行人所发生的票据融资行为及转贷行为的性质，是否构成对内控制度有效性的重大不利影响，是否构成重大违法违规，是否存在被处罚情形或风险，是否满足相关发行上市的条件要求，是否已排除或不存在重大风险隐患，是否存在后续影响等。 3、内控的整改情况及其完整有效性。发行人是否已通过收回资金、纠正不当行为、改进制度、加强内控等方式进行积极整改，是否在申报审计截止日后再次发生了新的不合规资金往来等行为；是否已建立针对性的内部控制制度并有效执行，发行人整改后的内控制度是否已合理、正常运行并持续有效。 4、体外资金循环和违规资金拆借。发行人对票据融资和转贷行为的财务核算是否真实、准确，是否影响发行人的正常经营活动和营业收入，是否存在通过体外资金循环粉饰业绩等；新天地被询问是否存在利用转贷行为向控股股东、实际控制人及其关联方进行资金拆借的情形。 五、解决思路 （一）信息应充分披露 应真实、准确、完整地披露转贷或无真实交易背景票据融资的发生金额、资金周转情况、资金用途、是否及时还本付息、是否存在体外资金循环及代垫成本费用、是否存在特殊利益安排、相对方的主营业务、股权结构、实际控制人等相关监管机构重点关注的信息，并对转贷及无真实交易背景票据融资的背景、原因及合理性进行解释。 （二）论证合法合规性 论证转贷行为和无真实交易背景票据行为不构成重大违法违规，逻辑如下： 1、转贷行为和无真实交易背景票据行为违反了相关规定，但不属于及其他法律、行政法规规定的应受到刑事处罚或者行政处罚的情形； 2、发行人的转贷和的无真实交易背景融资性票据不存在逾期、欠息等违约或者存在潜在纠纷的情况，没有造成银行或者其他主体的资金损失； 3、政府主管部门及相关银行出具了合法合规证明； 4、发行人实际控制人出具承诺，承诺对于相关处罚承担兜底责任，并承诺后续不再发生上述行为。 （三）建立健全完善的内控制度 该部分内容论证逻辑如下： 1、制定并严格实施了相关内控制度及审批流程； 2、设置专人专岗复核票据基础交易和银行贷款的背景； 3、发行人承诺不再进行转贷行为和开具无真实交易背景票据； 4、发行人实控人承诺不再进行转贷行为和开具无真实交易背景票据。 （四）披露发行人的整改情况 该部分内容论证逻辑如下： 1、对于报告期内存在的转贷问题和无真实交易背景的票据融资问题，发行人已及时停止，并还本付息； 2、对新取得的贷款，严格杜绝转贷行为和无真实交易背景的票据融资行为； 3、完善公司内控制度，形成相关资金管理制度或者关联方交易政策并严格执行，加强内部控制； 4、对发行人及其实控人、员工加强合规培训，提高合规意识； 5、发行人及实控人出具不再进行转贷及无真实交易背景票据融资的承诺函。

对于自然人股东在婚姻关系存续期间取得的股权，一般会认定为夫妻共同财产，那么，登记为股东的一方拟进行转让的，是否需要经过作为共有方的配偶同意？如股东已转让股权的，配偶能否以未经其同意属于无权处分为由主张股权转让行为无效？如股东以相对低价转让股权的，其配偶能否主张属于恶意串通，要求确认股权转让协议无效？ 最高院：股东转让股权无需配偶同意 【案例索引】刘小平与张新田、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠纷二审民事判决书（最高人民法院（2014）民二终字第48号） 【裁判要旨】本院认为，艾梅、张新田提起本案诉讼，所依据的是张新田与刘小平签订的两份股权转让协议，并提出确认协议无效、返还股权的诉讼请求。因此，在双方当事人之间形成的是股权转让合同法律关系，本案案由亦确定为股权转让纠纷。故对本案的处理应当适用我国《合同法》、《公司法》的相关调整股权转让交易的法律规范，而不应适用调整婚姻及其财产关系的法律规定。 关于艾梅、张新田提出的股权转让未经艾梅同意，股权转让协议无效的上诉理由，本院认为，股权作为一项特殊的财产权，除其具有的财产权益内容外，还具有与股东个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。如无特别约定，对于自然人股东而言，股权仍属于商法规范内的私权范畴，其各项具体权能应由股东本人独立行使，不受他人干涉。在股权流转方面，我国《公司法》确认的合法转让主体也是股东本人，而不是其所在的家庭。本案中，张新田因转让其持有的工贸公司的股权事宜，与刘小平签订了股权转让协议，双方从事该项民事交易活动，其民事主体适格，意思表示真实、明确，协议内容不违反我国《合同法》、《公司法》的强制性规定，该股权转让协议应认定有效。艾梅、张新田的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 【律师总结】上述案例判决中，最高院已明确，对于自然人股东而言，股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股权的转让主体也是股东本人，而非其所在家庭。因此，股东在行使股权转让权时，无需经过配偶的同意，配偶不能以未经其同意为由主张股权转让协议无效。 那么，作为股东的一方以相对低价转让其名下股权的，配偶能否主张属于恶意串通损害配偶方权益，要求确认股权转让协议无效？ 【案例索引】裴雨安、张永海、王芹股权转让纠纷二审民事判决书（广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终18566号） 【裁判要旨】首先，从恶意串通的构成要件及其证明标准看。合同法规定的恶意串通，一般是指行为人与相对人互相勾结，为谋取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。对于恶意串通的证明标准，相关司法解释采取了较高的证明标准，只有达到排除合理怀疑程度，才能认定恶意串通的行为存在。 其次，综观王芹提交的证据材料，其结论源自双方股权转让价格不合理和所付价款来源存疑等事实的推论，其提交的全部证据材料显然未达到排除合理怀疑的程度。 最后，从维护公司安定性和债权人利益角度看。公司股权转让不仅涉及股权转让和受让双方的利益，还关系到公司自身治理的稳定性及其他股东和债权人等多方利益平衡。正是基于上述考虑，公司法相关司法解释对恶意串通损害其他股东优先购买权的行为并未简单规定一律无效，其他股东主张按照同等条件购买该股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东应自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内主张，或者自股权变更登记之日起一年内主张。本案同属恶意串通损害他人合法权益情形，其对象虽非其他股东的优先购买权，而是股东配偶的财产权益，但股东家庭之间的矛盾和纠纷同样应以不影响公司及其债权的合法权益为前提，两者保护的限度在法理上是相同的。自XX汽车公司股权最后一次变更登记至张永海名下之日，到王芹2018年10月底提起本案诉讼，已经超过一年。比照上述司法解释精神，其请求同样不应获得支持。 【案例索引】陆圣梅与吴建业、荀云立股权转让纠纷二审民事判决书（江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终3081号） 【裁判要旨】陆圣梅主张吴建业、荀云立间存在恶意串通损害其利益的依据不足。（一）股权转让协议中转让价格的确定涉及多种因素的综合考量，公司股权的转让不仅意味着股东对公司权利的转移，也意味着风险和责任的转移，以股东出资额25万元作为股权转让价格并不违反法律规定。（二）联利公司设立于2013年1月，案涉股权转让于2013年5月，即公司成立不久后就进行了案涉股权的转让，且2013年10月案外人袁传华（联利公司另一股东）亦以25万元的对价将其名下50%股权转让给荀云立，该节事实可以反映出2013年间联利公司两名股东将股权转让均以出资额确定的对价。对案涉股权转让协议中约定股权转让款为25万元，陆圣梅亦未举证证明系恶意低价转让损害了其应得利益。（三）股东的配偶对于股权的共有财产体现在基于股权所对应的财产性收益，如公司分红或者转让股权所取得的对价。在财产收益方面，配偶的共有权受法律保护，其有权要求共享并分割。本案中，吴建业在联利公司股权的取得及转让均发生在陆圣梅与吴建业夫妻关系存续期间，现吴建业、荀云立一致确认荀云立已支付了25万元股权转让款给吴建业。陆圣梅有权依据婚姻法的相关规定行使其对该股权转让款的相应权利，案涉股权转让协议并不损害其上述权利的行使。 二审法院认为，结合陆圣梅、吴建业、荀云立的陈述，荀云立后续投入资金并经营联利公司至今，联利公司现在的厂房、设备价值远超吴建业与袁传华的投资金额，足见荀云立入股联利公司系正常的经营行为。陆圣梅并无证据证明荀云立受让股权时明知其与吴建业夫妻关系不和，且存有损害其利益的目的。故本院难以认定吴建业与荀云立互相串通、为恶意损害陆圣梅利益目的签订股权转让协议。 【律师总结】以上两个案例中，股东均是按注册资本价格进行的股权转让，因此其配偶主张属于与第三人恶意串通，以明显不合理低价转让夫妻共同财产，侵害己方合法权益的行为，要求认定股权转让协议无效。从判决结果来看，法院对于“恶意串通”的认定标准及证据要求相对还是比较严格的，且考虑对于股权转让价格是否属于明显不合理低价需要进行综合判断，不能仅依据转让价格为注册资本价格就认定属于明显不合理低价。此外，股权作为一种特殊的财产权利，其处分还涉及公司治理及公司债权人等多方利益，因此，法院在认定相关股权转让协议无效时会进行更严格的审查和更审慎的判断。

关键词：经营秘密 客户信息 惩罚性赔偿 摘要：本案系员工在职期间成立新公司，后使用原单位经营秘密并以误导客户新公司与原单位存在特定联系的方式获利，一审法院认定构成商业秘密侵权，二审法院改判适用五倍惩罚性赔偿。本文主要针对侵犯商业秘密部分进行讨论和评述。 一、案情简介 西安思安科技信息股份有限公司（以下简称“思安公司”）成立于2000年9月8日，经营范围为计算机及计算机软件、信息、网络通讯、机电一体化、电力系统自动化、机电设备安装和货物与技术的进出口经营等，是“思安科技电能量远程终端系统V1.0”、“思安电能量计量计费系统V1.0”、“生产实时数据分析展示系统V1.0”、“库房管理业务系统V1.0”、“设备管理系统V1.0”和“思安电能量计量计费系统V3.0”等的软件著作权人。 2014年11月25日，原告思安公司的员工高某和李某在职期间以股东[1]身份共同注册成立了被告西安聚远电力自动化有限公司（以下简称“聚远公司”），经营范围为电力自动化设备、电气产品、自动控制设备、仪器仪表、计算机软硬件、网络通讯设备的销售、技术开发和技术服务等。被告高某于2013年3月29日与思安公司签订无固定期限劳动合同并担任销售部门经理（电力业务）。2020年8月13日，思安公司以高某存在严重违反规章制度、严重失职，营私舞弊和涉嫌违法犯罪为由，通知高某解除劳动合同关系，高某办理交接手续后离职。李某于2011年5月23日与思安公司签订无固定期限劳动合同并担任技术工程师，于2018年8月31日办理了离职手续。公司与两员工就保密义务和竞业限制均做了约定。 高某和李某在思安公司任职期间，参与了思安公司与客户之间多份合同的协商和签订工作，高某在其内部电子邮件中发送的2017年、2018年、2019年和2020年电力部工作总结中提及了“电力部跟踪客户数据分析”或“业务跟踪”等内容并对客户信息进行汇集和长期追踪；在高某无纸化办公系统的个人账户中，可以使用该账户查询包含客户名称、助记码、客户价值、行业类型、行业地位和关系等级等特殊客户信息，查询信息包含合同产品编号、规格型号、品类、数量和销售价格等合同信息。高某和李某作为聚远公司股东，共谋将思安公司的客户信息披露给聚远公司并使用，迅速与客户名单上的客户签订了诸多业务合同，其中签订的57份合同中有49份合同与思安公司的客户重合，近86%的合同相对方系思安公司的客户。从合同签订的内容看，多数合同与思安公司曾经签订的合同标的一致，多是针对电厂内电量计量系统、计费系统、电能量远方终端、调度数据网、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等内容。聚远公司还通过向第三方项目单位出具仿冒的思安公司的《授权函》[2]，使客户误认为聚远公司与思安公司存在特定联系，承揽项目获利，其中李某为项目联系人和负责人，高某为伪造《授权函》的制作人。 原告思安公司向陕西省西安市中级人民法院[3]（以下简称“西安中院”或“一审法院”）提起诉讼，请求其判令高某、李某和聚远公司立即停止侵害思安公司商业秘密和虚构思安公司授权的虚假宣传及不正当竞争行为，连带赔偿经济损失1000万元和合理费用50万元，消除影响并赔礼道歉。原告主张的技术秘密为思安公司经过长期经营和对特定客户的追踪、积累所得的客户信息。一审审理中，聚远公司认可其仅在与灞桥热电厂商业往来中使用过《授权函》，思安公司则认为聚远公司在涉及陕西省计量计费系统商业活动中均使用过《授权函》。在聚远公司未能提交充分证据证明其与客户之间的往来是通过其他合法途径获取的客户信息的情况下，西安中院认定聚远公司存在以不当手段获取思安公司客户名单侵害商业秘密的行为，但聚远公司因侵权所获非法利益无法准确界定，酌定聚远公司赔偿思安公司经济损失100万元（含思安公司为维权支出的合理费用）并应在华商报中缝以外版面刊登声明，说明其混淆行为内容并向思安公司赔礼道歉。 原告思安公司不服一审判决，向陕西省高级人民法院[4]（以下简称“陕西高院”或“二审法院”）提起上诉，聚远公司提交了其与24个客户签订的合同共57份，其中与15个客户签订的49份合同和思安公司的客户相同，合同内容与思安公司的38份合同基本一致，均涉及电力发电厂内电量计量系统、计费系统、电能量远方终端、调度数据网、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等内容，上述49份合同标的金额共计698.99万元。二审中，经双方当事人确认，法院认定赔偿数额的侵权截止日期确定为一审判决作出前。陕西高院适用五倍惩罚性赔偿，改判聚远公司、高某和李某赔偿思安公司各项经济损失500万元及合理开支7.3万元。 二、律师评析 1. 针对侵犯商业秘密的行为，二审法院改判适用五倍顶格惩罚性赔偿，在经营秘密案件中具有积极意义 一审法院认为，由于思安公司未能举证证明聚远公司侵害商业秘密和混淆行为给其造成的具体损失数额，虽然查明了聚远公司签订的部分合同，但合同相对方与思安公司特定客户并非完全相同，且合同盈利率双方亦未举证证明，聚远公司因侵权所获非法利益无法准确界定，故综合合同性质、侵权行为情节、损害后果和思安公司维权支出等因素，酌定聚远公司赔偿思安公司经济损失100万元（含思安公司为维权支出的合理费用）。 根据二审查明的事实，截至2020年12月21日，聚远公司提供的与思安公司涉案客户名单重合的合同标的金额共计698.99万元。又根据思安公司提供的证据计算出涉案合同在2015年至2019年间的平均利润率为14%，二审法院计算出聚远公司的侵权获利的赔偿基数为698.99万元×14%×100%≈97.86万元。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第6条规定，“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”二审法院综合考量以下因素后确定本案惩罚性赔偿倍数为五倍：其一，思安公司的损失较大；高某和李某二人在思安公司电力部门具有重要地位，其二人披露并允许聚远公司使用涉案商业秘密的行为，实质上使思安公司该部门的多个业务被聚远公司替代，思安公司损失较大；其二，三被告的主观恶意明显，且违反社会主义核心价值观，应予惩戒；高某和李某作为思安公司的老员工身居管理职位，非但没有遵守公司相关规章制度敬业工作，反而为一己私利故意侵害公司的商业秘密。聚远公司在明知二人系故意的情况下，仍使用涉案商业秘密获利，上述行为不仅违反相关法律规定，也与社会主义核心价值观中的敬业、诚信等价值准则严重背离，通过顶格五倍的惩罚方能够达到惩戒并警示的目的；其三，聚远公司以侵权为业；聚远公司的成立及发展以侵害思安公司涉案商业秘密为基础，且其侵权时间较长。综上判定聚远公司应向思安公司赔偿的损失为97.86万元×五倍＝489.3万元。 笔者结合所经办的包括技术秘密信息、经营信息与其他商业信息等具体案件，就主张惩罚性赔偿倍数的组织证据问题提出如下几个方面的建议供参考： 1）侵权人的主观恶意程度，其中侵权人明知该行为违法而实施的最为典型，特别是类似本案中被告高某和李某在职期间即成立被告公司，或者是通过亲友代持股份的，在违反竞业限制义务的同时于离职前非法持续使用商业秘密的； 2）多项侵犯商业秘密行为类型并存，比如非法获取商业秘密、披露给新的单位又在新单位负责实施商业秘密的，或者为非法使用商业秘密获取更大的非法利益同时又实施其他违法行为的，比如本案中高某、李某伪造《授权函》行为，比如有非公受贿行为，再比如破坏技术措施行为等； 3）侵权人（单位）以侵权为业，侵权人主要依靠涉案商业秘密经营或获利是判断以侵权为业的重要标准，可以从营业收入、主要客户类型、侵权行为持续的时间长短等方面组织证据，或者多次起诉被认定为侵权的，或者一审判决认定侵权在二审期间侵权行为继续的，或者违反行为保全禁令的等等； 4）侵权行为导致涉案商业秘密部分或者全部为公众所知悉，比如将涉案技术秘密方案直接或者修改后申请专利而公开披露，比如合作单位的员工将本公司交付的软件源代码存储在国际开源社区被公开披露的，在这里要特别注意行为人动机等方面的证据。 2. 使用客户名单对涉案合同利润产生必要作用，具有直接因果关系，应认定全部合同利润为非法使用商业秘密的侵权获利，以避免使用贡献率判断 本案中二审法院认定涉案客户名单在侵权获利中的贡献率为100%，笔者认为对于贡献率的认定确无必要。 二审法院认为，因涉案客户名单中所涉合同多是为电力发电厂提供电量计量系统、计费系统、网络安全检测等的安装、升级与技术服务等业务，思安公司的上述大多数业务均由高某和李某二人独立完成，聚远公司实质上是通过使用涉案客户名单将思安公司电力部门的大多数业务拉拢到其公司名下，再考虑到聚远公司经营场地面积较小、涉案合同多涉及技术服务等劳务成本，高某和李某二人即可独立完成相关业务等事实，涉案客户名单在涉案合同利润中占据了绝对比例，认定涉案客户名单在侵权获利中的贡献率为100%。 笔者曾撰文《技术秘密案件中的贡献率》的专题文章[5]，反思在技术秘密案件中对技术贡献率的问题。笔者认为，所谓的“贡献率”本质上要解决的非法使用涉案商业秘密与非法获利的直接关联性问题，以“贡献率”来判断是走上了一条错误的不归路，真正需要关注的是涉案商业信息或技术信息在侵权行为中是否发挥了必要性作用。本案中认定涉案客户名单在侵权获利中贡献率为100%，显然还是将使用涉案经营秘密与涉案合同利润的直接因果关系以“贡献率”来量化，该审判思路依然值得反思。 基于上述分析，希望如下表述能够引起必要的关注和讨论： 使用涉案客户名单对涉案合同利润产生了必要的作用，具有直接的因果关系，认定涉案合同利润为非法使用涉案客户名单的侵权获利。 3. 认定侵犯经营秘密行为的同时又实施混淆行为的，两种不正当竞争行为分别计算判赔数额，合并相加后确定了全案的赔偿金额 本案中，高某和李某使用思安公司经营信息并出具《授权函》误导合同相对方混淆合同签订主体的行为，同时构成侵犯商业秘密的行为和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第6条第4项规定的“混淆行为”，“侵犯商业秘密的行为”和“混淆行为”竞合。 陕西高院认为，根据一审法院查明的事实，聚远公司认可其在经营活动中使用了伪造的思安公司的《授权函》，该函明确记载了思安公司委托聚远公司负责陕西省计量计费系统售后、改造的合同签订和技术服务工作。聚远公司通过伪造授权的方式试图攀附思安公司在行业中的特殊经营关系，使相关客户误认为两公司存在委托授权的特定关系，以使本属于思安公司的交易机会通过假借授权的方式给予聚远公司，该行为属于《反不正当竞争法》第6条第4项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”规定的情形。 笔者认为，以混淆主体的不正当方式获取、使用他人客户信息等经营秘密的行为，很容易与《反不正当竞争法》第6条第4项规定的“混淆行为”竞合，笔者撰写的《公司项目负责人擅自将合作主体更换为竞争对手侵犯经营秘密》一文中提及的案例存在类似的情况。该种情况笔者认同将两种“侵犯商业秘密的行为”和“混淆行为”分开讨论。本案中二审法院对侵犯商业秘密的行为和混淆行为分别计算了判赔金额，判赔额分别为489.3万元和15万元，并在加和后确定了全案的赔偿金额。 [1] 聚远公司成立时工商登记的股东为李某、高某，各持股50%。2019年2月20日，聚远公司召开股东会决议，同意股东李某将其持有的聚远公司50%股权转让给李娜，同意股东高某将其持有的聚远公司50%股权转让给樊小艳。同日，高某、李某分别与樊小艳、李娜签订股权转让协议。 [2] 原告思安公司一审期间提交了被告高某、李某任职期间伪造的2019年《授权函》，授权函内容为：由于我公司业务划归需要，自2019年1月1日起，就陕西省的计量计费系统售后、改造合同的工作内容，委托聚远公司负责提供对电厂用户的合同签订和技术服务工作。落款处加盖有思安公司字样印章。 [3] 一审案号：（2020）陕01知民初1935号民事判决。 [4] 二审案号：（2022）陕知民终10号民事判决。 [5] 参见李德成、白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》法律出版社2022年11月第一版，第196、197页。

2013年12月28日，修正的《公司法》对公司资本制度进行了重大修改，注册资本实缴制改革为注册资本登记认缴制，并且取消注册资本缴纳期限要求、最低限额要求，以及验资制度等规定。与此同时，《公司法司法解释（三）》也做了相应的修正。其中，《公司法司法解释（三）》对于抽逃出资情形的认定，删除了原第十二条第一项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”作为抽逃出资典型情形的规定，引发了审判实务中对于“出资款验资后又转出”行为能否继续认定构成抽逃出资的争议。 案情回顾 2013年1月25日，千字合公司成立，原注册资本5万元人民币，股东为孙佳钰、周喜清，认缴出资额均为2.5万元。2013年2月8日，千字合公司进行了增资，孙佳钰、周喜清分别向千字合公司在中国农业银行的37×××25的账户中转入87.5万元、7.5万元，合计转入95万元。根据大连金普新区市场监督管理局企业变更出资证明，两笔出资款均支付至千字合公司在中国农业银行开立的37×××25账户中。 2013年2月19日，该账户中的950101.6元就被转出，最终转入周喜清个人账户中。被告周喜清对出资款95万元转入其账户中无异议。中国农业银行股份有限公司大连金州支行对账单显示，上述950101.6元由千字合公司账户中转出系注册验资户销户。 2013年2月26日，上述95万元以银行转账支票方式支付给被告周喜清，被告周喜清在中国农业银行转账支票被背书人处签字，该银行转账支票用途处记载“往来款”，其上盖有千字合公司财务专用章、孙佳钰名章。 在周喜清担任股东期间，陆续将150.5万元款项从其个人账户转入千字合公司账户用于公司经营。 专业分析 本案的争议焦点归纳为：1、周喜清将出资款项转入公司账户验资后又转出是否构成抽逃出资；2、周喜清从其个人账户转入千字合公司账户的150.5万元是否应当认定补足出资。 首先，所谓抽逃出资，是指在公司成立后，股东未经法定程序而将其已缴纳出资抽回的行为。经一审查明，2013年2月8日，千字合公司注册资金由5万元增至100万元，股东孙佳钰、周喜清分别向千字合公司出资验资账户转入87.5万元、7.5万元。后2013年2月19日千字合公司在中国农业银行3270××××0055的账户发生两笔转账交易,金额分别为101.60元、950101.60元。2013年2月26日，上述95万元以银行转账支票形式转入股东周喜清的个人账户。千字合公司增资的95万元在短时间内未经法定程序转至股东周喜清个人名下，周喜清并未举证公司正规财务资料证明上述钱款用途，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条之规定，周喜清构成抽逃出资。 其次，周喜清主张其在获取千字合公司转账95万元后,又累计向千字合公司转款150.5万元应视为补缴出资。股东补足注册资本应当有明确的意思表示，而周喜清提交的150.5万元转账凭证上均未表明系补足出资，故该150.5万元只能认定系周喜清与千字合公司之间存在资金往来或经济交往，不能认定为补足注册资本。 最后，股东周喜清与孙佳钰系母子关系，且上述95万元转账支票上盖有千字合公司财务专用章及孙佳钰名章，应视为孙佳钰对抽逃出资事实知晓并认可。 海辉律师提醒 《公司法司法解释（三）》删除了原第十二条第一项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”后，有部分观点认为，该种行为应当定性为损害公司权益，不再构成抽逃出资。本案无疑否定了上述观点。在公司成立后，股东未经法定程序而将实缴出资转出的，该行为破坏了公司法人人格独立，侵害了公司、其他股东及债权人的利益，应当认定为抽逃出资。 司法审判实践中，对于抽逃出资的认定，主要从以下六个方面进行考量：第一，实施主体为股东；第二，实施时间为公司成立后；第三，存在无偿或者未支付合理对价抽回出资的行为；第四，该抽回行为未经法定程序；第五，股东抽回出资后仍然保留股东资格，并按原登记出资数额继续持有股权；第六，该抽回行为损害了公司权益。 另外，在构成抽逃出资的情况下，被诉股东往往会以其已完成补缴出资进行抗辩。一般情况下，公司财务账簿是能够直接反映股东是否已经补足出资最为直接、有利的证据。除此之外，股东还可以提交转款凭证、还款协议等其他证据材料予以证明。法院是否采信，一般取决于股东提供的证据材料是否排除合理怀疑或者达到高度盖然性。

引 言 近年来，国家持续鼓励药品创新，加大推进创新药的知识产权保护力度。对于外资原研药企而言，其在中国的专利权得到合法有效保护是其在华创新、发展的信心所在。我国《外商投资法》第二十二条明确规定，“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益。”强化医药领域知识产权的保护对于吸引外商投资而言，有着至关重要的作用。 同时，医药集中采购领域的知识产权保护日益受到重视，2022年12月5日，国家知识产权局、国家医疗保障局联合发布了《关于加强医药集中采购领域知识产权保护的意见》（国知发保字〔2022〕45号）（以下简称“《国知局意见》”），强调了在医药集中采购领域中的知识产权保护。地方层面，以上海为例，2023年7月18日上海知识产权局会同市医保局起草并发布了《关于加强医药采购领域知识产权保护的实施意见（征求意见稿）》，以加强上海医药采购领域知识产权保护工作，支持上海生物医药产业创新发展，优化营商环境。 为进一步加大吸引外商投资力度，2023年8月13日，国务院发布了《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》（国发〔2023〕11号）（以下简称“《意见》”），提出了加强药品和医用耗材采购领域的知识产权保护，引发了外资原研药企的热切关注。本文将以解读《意见》中加强知识产权保护的相关核心内容为主要脉络，针对外资原研药企在中国的知识产权保护路径进行分析并提出相应的实操建议。 一、解读《意见》中医药领域知识产权保护的核心内容 《意见》第四条“持续加强外商投资保护”第十款“强化知识产权行政保护”提到：“加强药品和医用耗材采购领域知识产权保护，企业参加采购活动须自主承诺不存在违反专利法等法律法规的情形。对涉及知识产权纠纷的产品，有关部门要加强沟通会商，依法依规开展采购活动；对经知识产权部门行政裁决或人民法院生效判决认定为专利侵权的产品，及时采取不予采购、取消中选资格等措施。”本章节将从药品和医用耗材采购准入的形式要件、实质要件及相关监管部门的会商制度三个方面对《意见》中强化知识产权行政保护的以上核心内容进行解读，并加入对原研外资药企在中国的知识产权保护路径的分析和建议。 （一）药品和医用耗材采购准入形式要件：企业自主承诺 《意见》要求“企业参加采购活动须自主承诺不存在违反专利法等法律法规的情形。”企业自主承诺不违反《专利法》等法律规定（以下简称“企业自主承诺”），是企业参加采购活动的准入形式要件。该要求并非《意见》的初创，而是医药采购领域长期发展形成的制度要求，此次《意见》对其的重申体现了对知识产权保护力度的强化。 1. 历史沿革及制度介绍 在药品领域，我国自2001年《医疗机构药品集中招标采购工作规范》（卫规财发(2001)308号，已于2010年被修订）实施以来，已逐步形成了国家组织药品集采、省级及省际联盟药品集采的综合模式。2021年国务院明确所有公立医疗机构（含军队医疗机构，下同）均应参加药品集中带量采购。[1]在医用耗材领域，2020年2月25日中共中央、国务院在《关于深化医疗保障制度改革的意见》中提出全面实行药品、医用耗材集中带量采购，此后国家组织高值医用耗材、省级/省际联盟的医用耗材集中采购开始迅速发展。除了公立医疗机构，对于非公立医疗机构，国家并未强制要求其参与药品、医用耗材集中采购，但从的内容可以看出国家医保局对此持鼓励态度。[2] （1）集中采购领域 a）药品集中采购中的企业自主承诺要求 《意见》出台之前，2022年12月《国知局意见》已明确提出，企业参加集中带量采购或申报药品和医用耗材在医药集中采购平台挂网（以下简称“平台挂网”）时，须自主承诺相关产品不存在违反《中华人民共和国专利法》等相关法律法规的情形。 企业自主承诺要求并非从药品集采制度实施开始就已存在。2018年11月15日，第一批次国家组织医药集中采购文件（4+7城市药品集中采购申报函），并未要求企业出具承诺函。自2019第二批国家组织药品集中采购开始，全国药品集中采购文件中均包含自主承诺内容，以2023年最新的《全国药品集中采购文件（GY-YD2023-1）》[3]为例，《全国药品集中采购申报承诺函》内容为“我方承诺申报品种不存在违反《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国药品管理法》等相关法律法规的情形，若产生相关纠纷，给采购方造成的损失由我方承担。”尽管承诺主要为宣示性内容，但也初步反映了药品集采对于药品专利权保护的重视。 b）医用耗材集采中企业自主承诺制度 尽管高值医用耗材集中带量采购的起始时间晚于药品的集中带量采购，但是自2020年国家组织的第一批冠脉支架的集中带量采购起，即要求企业作出自主承诺[4]，承诺内容与药品集中采购承诺类似。 （2）非集中采购领域 对于公立医疗机构而言，除了国家、省级、省际联盟等的药品、医用耗材集中采购之外，国家医保局2022年10月在对中国农工民主党界的答复函[5]中提到，规范引导多元化采购，如医疗机构联合采购、专项采购或委托第三方开展集团采购，形成多元采购方式，是对现有的集中采购制度的补充。另外，对于非公立医疗机构而言，其对药品、医用耗材的采购也未强制要求纳入集采。未来可能会有更加丰富的药品及医用耗材采购形式。根据《意见》，在药品及医用耗材采购领域均需实行企业自主承诺要求。但除现有的集采制度已明确的企业自主承诺的形式之外，集中采购之外的领域具体的实施方式尚不清晰，仍有待明确。 2. 对外资原研药企的建议 从《意见》可以看出，将企业自主承诺要求从集采领域拓展到药品和医用耗材的采购全领域，扩大了企业自主承诺要求适用范围，凸显该要求的重要性。若企业申请集采挂网或中选后产生相关专利侵权纠纷，违反已作出的承诺，不仅需要承担给采购方造成的损失，还将面临无法销售产品的商业后果及法律责任。对此，我们有如下建议： （1）对外资原研药企自身而言，我们建议在集采挂网申请时审慎作出承诺。承诺前，应先围绕自身相关产品管线，进行充分的专利尽职调查，如专利自由实施调查（Free To Operate）；承诺作出后，产生中选结果或挂网采购交易后产生相关专利侵权纠纷的，承诺主体有可能因已作出自主承诺且在明知争议存在而仍旧实施专利侵权行为，被认定具有主观侵权故意，也有可能因采购涉及专利侵权但获利巨大，被认定为情节严重而面临惩罚性赔偿。 （2）面对竞争企业，我们建议外资原研药企紧密关注各层级官方采购公告和拟中标公告等，提早进行准备，因为公告的异议期通常以日计算，时间非常紧张。以上海《关于公布2023年第六批通过仿制药质量和疗效一致性评价品种挂网采购的通知》为例，药品信息2023年8月18日推送，2023年8月22日生效议价，只有不到4个自然日的异议准备时间。我们建议，如外资原研药企发现拟中标产品存在专利侵权可能，迅速反应提起异议。 （二）药品和医用耗材采购准入实质要件：药品和医用耗材不得侵犯他人的专利权 《意见》提出“对经知识产权部门行政裁决或人民法院生效判决认定为专利侵权的产品，及时采取不予采购、取消中选资格等措施。”在药品和医用耗材采购中，药品和医用耗材不得侵犯他人的专利权是采购准入的实质要件。下文将以药品专利侵权为例，提供专利权人遭遇药品专利侵权救济的三条主要路径：药品专利期限补偿制度、专利链接制度、药品数据保护。 1. 专利侵权的后果及案例简析 《国知局意见》在第六条“加强协作制止侵权”中明确规定：“医疗保障部门指导医药集中采购机构根据知识产权管理部门认定侵权的行政裁决或人民法院的生效判决，对正在申报平台挂网的涉事产品，不予挂网；对已在平台挂网或已在集中带量采购中选的涉事产品，协助配合执行裁决、判决结果，及时采取撤网、取消中选资格等措施制止侵权行为”。而《意见》则不仅针对集中采购，而是涵盖整个药品及医用耗材采购领域，在集采领域，为制止侵权行为，已经中选的专利侵权产品，可能被取消中选资格；而在非集采领域，专利侵权产品可能也会面临不予采购的后果。 《专利法》对专利权的保护包括责令停止侵权行为、就侵犯专利权作出赔偿等。举例而言，在勃林格殷格翰制药两合公司诉广东东阳光药业有限公司（以下简称“广东东阳光”）、宜昌东阳光长江药业股份有限公司（以下简称“宜昌东阳光”）重大专利纠纷行政裁决案中，国家知识产权局认定被控侵权产品的主要成分利格列汀落入涉案专利权利要求的保护范围，且药品集采挂网构成许诺销售，责令广东东阳光与宜昌东阳光立即停止制造、销售、许诺销售侵犯勃林格殷格翰发明专利权（专利号为ZL201510299950.3）的产品，并且责令广东东阳光立即从已挂网的药品采购平台撤回其利格列汀片的挂网。裁决生效之后，2022年11月2日，上海阳光医药采购网即发布《关于暂停广东东阳光药业有限公司生产利格列汀片采购资格的通知》。[6] 《意见》的出台，在《专利法》的基础上为“责令停止侵权行为”进一步提供了更具有可操作性的实施方式（如取消中选资格、不予采购）作为参照。此外，专利侵权还有可能导致企业被列入“违规名单”，申报企业被列入“违规名单”的，取消申报资格；中选企业列入“违规名单”的，取消中选资格，甚至取消该企业或品种被列入“违规名单”之日起2年内参与各地药品集中采购活动的资格。[7] 2. 药品专利侵权的救济路径 近年来，外资原研药企面临着原研药在中国的相关专利权保护不充分、专利权即将到期等困境。在此背景之下，外资原研药企如何保护药品专利权成为其可持续性发展的重大问题。根据我国《专利法》《反不正当竞争法》等适用法律及相关的规定，药品专利权人可以采取的救济路径主要有如下三条：第一，药品专利期限补偿制度；第二，专利链接制度；第三，药品数据保护及《反不正当竞争法》的保护。 （1）药品专利权期限补偿制度 2021年6月1日修改实施的《专利法》在第四十二条新增了专利期限补偿和药品专利权期限补偿制度。专利期限补偿对应美国专利法下的“Patent Term Adjustment”的概念，简称“PTA”，目的是为了补偿专利审查过程中的不合理延长，任何发明专利都可适用，也包括医药领域的专利。药品专利权期限补偿，对应美国专利法下的“Patent Term Extension”的概念，简称“PTE”，目的是为了补偿新药上市审评审批占用的时间，仅限于医药相关的专利。根据我国《专利法》，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。 尽管《专利法》已确立专利期限补偿和药品专利期限补偿制度，但却并未更新出台配套的实施细则。目前现行有效的《专利法实施细则》（2010修订）、《专利审查指南》（2020年修改）也尚未涵盖专利期限补偿制度。尽管2020年国家知识产权局发布的《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》、2021年8月3日、2022年10月31日国家知识产权局两次发布《专利审查指南》修改草案的征求意见稿均涉及药品专利补偿期限内容，但均尚未发布实施。 考虑到国家知识产权局2021年05月24日发布的《关于施行修改后专利法的相关审查业务处理暂行办法》第六条规定，“专利权人自2021年6月1日起，可以依照修改后的专利法第四十二条第三款，自新药上市许可请求获得批准之日起三个月内，通过纸件形式提出专利权期限补偿请求，后续再按照国家知识产权局发出的缴费通知要求缴纳相关费用。国家知识产权局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。”鉴于上述三个月内的时间限制，我们建议外资原研药企对新药，可以先行参照实施细则征求意见稿的规定先行提交药品专利期限补偿申请。[8] （2）专利链接制度 2021年6月1日修改实施的《专利法》在第七十六新增了专利链接制度。国家药品监督管理局、国家知识产权局、最高人民法院随后出台的三部细化规定，即《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》和《关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》，与《专利法》第七十六条共同构成了我国专利链接制度的核心法律依据。 专利链接制度是将药品上市许可审批与专利侵权风险相链接的制度，意义在于将仿制药的专利权争议提前到了药品上市前解决，一定程度有利于减少仿制药上市后的专利侵权纠纷。 对于外资原研药企而言，专利链接制度最大的作用是为暂缓化学仿制药上市审批设置9个月等待期，尽管等待期内仿制药的技术审评不停止，但该仿制药暂不批准上市，给外资原研药企争取了宝贵的时间。《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》中专利链接制度包括四大核心制度/程序：专利信息登记制度、专利声明制度、专利挑战程序和市场独占期鼓励。结合实践理解，为适用专利链接制度，原研药药品上市许可人在中国上市药品专利信息登记平台（https://zldj.cde.org.cn/home）登记在中国境内注册上市的药品相关专利[9]信息，化学仿制药（不适用生物药和中药）申请人提交药品上市许可申请时应当对照已在中国上市药品专利信息登记平台公开的专利信息，针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明。声明分为四类。[10]原研药专利权人或利害关系人对四类专利声明有异议的，可以就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围(a)向人民法院提起诉讼，或者(b)向国务院专利行政部门请求行政裁决。国务院药品监督管理部门收到人民法院立案或者国务院专利行政部门受理通知书副本后，对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期。 专利链接制度实行之后，许多外资原研药企通过药品专利纠纷早期解决机制维护了自身的权益，如默克加拿大有限公司诉江苏万高药业股份有限公司药品专利纠纷行政裁决案（（2022）国知药裁0010号）中，被请求人江苏万高药业股份有限公司主张仿制药技术方案未落入涉案专利的保护范围，而国家知识产权局认为在药品专利纠纷早期解决机制行政裁决程序中，仿制药申请人负有提交仿制药技术方案的义务，而被请求人举证不力，国家知识产权局最终裁决申请注册的药品相关技术方案落入专利权保护范围，被请求人（仿制药企业）的主张未获支持。这体现了严格保护知识产权的导向。妥善利用专利链接制度可以帮助外资原研药企在早期阻遏仿制药上市。 （3）药品数据保护 药品数据保护制度作为另一种药品知识产权保护的形式，最早起源于美国，目前在世界各国得到了不同程度的发展。从国际经验来看，药品数据保护制度的具体内涵可概括为对于药品上市申请人（尤其是外资原研药企）在申请药品注册时所提交数据的独占性保护，包括在一定期限内药品监管机构不得基于该数据授予仿制药上市许可、药品监管机构应当防止该数据被不正当商业使用等。 而在我国，对于药品数据保护制度尚在积极探索阶段，行之有效的药品数据保护制度尚未完全建立。2002年颁布的《药品管理法实施条例》首次规定了我国的药品试验数据保护制度。随后，2007年修订的《药品注册管理办法（已废止）》重申了2002年版《药品管理法实施条例》中关于药品试验数据保护制度的内容。至2019年，最新修订版《药品管理法实施条例》再次延续了2002年版《药品管理法实施条例》中关于药品试验数据保护制度的原则性规定，即：“国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可……”。[11]除前述原则性规定以外，2018年4月，国家药品监督管理局发布的《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》（下称“《实施办法》”）系统性地规定了药品试验数据保护制度，明确对创新药、创新治疗用生物制品、罕见病治疗药品、儿童专用药、专利挑战成功的药品这五类申请人基于自行取得的试验数据获得上市许可的药品给予一定数据保护期限。《实施办法》一经公开便引发热议，但至今仍未发布正式版本。 根据近几年的立法沿革可知，我国药品试验数据保护制度相关的配套制度和实施细则始终缺位，导致药品试验数据保护制度的直接运用工作在实操层面难以真正落地。此外，除了药品试验数据，其他种类的药品数据基本无专门立法，而仍需要在现行法中寻找保护路径。随着我国医药产业的快速发展，对药品试验数据进行独占保护，固然是仅作为商业秘密保护的有益补充。但在药品数据保护制度尚未成熟的当下，外资原研药企仍可回归数据权益本源，从《反不正当竞争法》及其他相关法规着手寻求保护和救济路径。 首先，侵犯药品数据已被明确纳入《反不正当竞争法》的范畴。《反不正当竞争法》规定，经营者在其业务活动中，不得侵犯他方的商业秘密。[12]对于药品数据，特别是涉及到复杂的药品研发数据、临床试验数据或其他敏感商业信息，如果此类数据尚处于保密状态，并且满足了商业秘密的其他性质要求，那么它们就可以作为商业秘密受到法律的保护。 但是，对于尚未达到商业秘密标准的药品数据，也同样可以作为一般性的数据权益进行预先保护。[13]此类数据可能未被采取严格的保密措施或其重要性不足以被视为商业秘密，但随着研发活动的逐步推进、市场环境的不断变化，其可能发展为外资原研药企的重要资产，一旦被竞争对手不当获取或使用，同样可能使得外资原研药企处于不利的竞争地位。因此，外资原研药企同样可以以《反不正当竞争法》为工具，打击侵犯企业数据权益的非正当性行为。例如，在某计算机系统公司、某科技（深圳）公司与杭州某科技公司不正当竞争纠纷案中，被告未经原告公司许可，突破数据防护措施对原告运营平台中受保护的数据进行抓取并进行商业化利用，最终被法院认定为违背诚实信用原则擅自使用其他经营者具有商业价值的数据资源，构成不正当竞争。[14] 3. 对外资原研药企的建议 综上，外资原研药企在中国的药品专利保护可以考虑以下路径： （1）药品专利期限补偿制度：在新药上市许可获批三个月内，外资原研药企可以提出专利期限补偿请求。尽管目前药品专利期限补偿相关的实施细则未出台，但是我们建议外资原研药企可以根据现有的规定先行提交申请，把握时间窗口，如果后续实施细则出台后与现有的草案内容有出入，可以按照届时知识产权行政部门的意见进行申请修改。 （2）专利链接制度：专利链接制度对于外资原研药企而言是一把双刃剑。一方面，外资原研药企有机会争取9个月的时间阻断仿制药成功上市，在一定程度上补偿研发和上市新药的投入，利用该等时间作出后续应对；另一方面，仿制药企业也可以利用专利链接制度中的第四类无效声明，对外资原研药企发起挑战。我们建议外资原研药企内部密切关注是否有仿制药企业通过上市许可持有人在中国上市药品专利信息登记平台登记的电子邮箱发送声明，并聘请服务机构密切监控潜在专利侵权情况；同时，对现有专利授权日期及保护期限届满日、专利状态、专利类型、药品与相关专利权利要求的对应关系等详细梳理，积极准备应对专利无效挑战。 （3）药品数据保护：一方面，外资原研药企作为数据资产所有者，应当通过一套全面而完善的商业秘密保护体系对其临床试验方案以及其他核心数据资产实施妥善保护。为此，我们建议外资原研药企对现有商业秘密保护体系进行详尽的梳理，以识别并修补潜在的安全漏洞，并进一步优化商业秘密体系的构建。另一方面，外资原研药企在作为健康医疗数据处理者的角色中，同样承担着保护该类数据的重要职责和法定义务。因此，我们建议企业遵循《数据安全法》《信息安全技术—健康医疗数据安全指南》等相关国家法规与国家标准，通过数据分级分类保护措施、适当的加密和网络安全技术保护措施、数据安全事件应急响应计划及预案等措施来妥善保护药品数据。此外，一旦外资原研药企药品数据权益受到侵犯，应及时保存侵权证据并积极寻求法律维权手段，从事后角度切实维护商业秘密和数据权益。 （三）会商机制中“有关部门”的解读 《国知局意见》提出应建立医药领域知识产权保护协调会商机制，并明确由国家知识产权局知识产权保护司和国家医疗保障局归口负责，分别作为国家知识产权局和国家医疗保障局之间的日常联络机构。对于知识产权行政保护和医药采购中发现的知识产权保护问题，两个部门将联合开展研判。 此次《意见》对于知识产权协调会商机制进行了再次强调，要求有关部门对于涉及知识产权纠纷的产品，要加强沟通会商，依法依规开展采购活动。《意见》虽未明确会商机制具体执行部门，但结合《国知局意见》可推断，在药品采购领域，协同执法并会商沟通的部门仍以国家知识产权部门和国家医疗保障部门为主。 从会商机制的落地来看，在集中带量采购或挂网采购过程中，如出现专利侵权纠纷，医药集中采购机构可能告知相关当事人向知识产权管理部门请求处理或向人民法院起诉。知识产权管理部门在相关涉医药专利侵权案件办结后，会将案件办理结果送达当事人，并及时抄送医疗保障部门。 对于外资原研药企而言，为确保自身知识产权得到有效保护，不仅应与有关部门建立稳固、持续的沟通交流机制，应还积极地与有关部门分享关于侵权行为的线索和证据，以协助有关部门及时发现并遏制潜在的侵权行为。只有这样，外资原研药企与有关部门才能形成一个协同作战的态势，共同维护知识产权，以确保医药产业的健康、稳定、持续发展。 二、《意见》的意义与展望 （一）对外商投资的意义 从外商投资视角来看，本次颁布的《意见》相较于《国知局意见》，展现了我国在药品知识产权保护方面更为坚定的决策态度。 从文件来源和发布主体来看，相较于《国知局意见》，《意见》拥有更高的权威性和普适性。《意见》由国务院发布，这意味着该意见从我国的最高决策层面出台，具有强烈的政策导向性，无疑为知识产权保护在医药采购领域内提供了制度背书，从而确保了相关制度的执行力度和影响范围。 从文件内容和涵盖范围来看，相较于《国知局意见》，《意见》涵盖领域更显全面性。《国知局意见》更多地聚焦于集中采购领域，但医药行业的采购活动远不止于此。在非集中采购领域，各类主体的采购活动具有多样性和分散性的特点，涉及的交易类型和行为模式往往更加复杂，如果欠缺强有力的知识产权保护机制和公平竞争的营商环境，不正当竞争行为可能难以遏制，例如侵权药品以低价进入市场从而产生劣币驱逐良币的现象。本次《意见》进一步扩大了知识产权保护的领域，将其覆盖范围从集中采购扩展至整个采购活动，这种拓展使得医药领域外资企业尤其是致力于原研药研发的外资企业得到了更为全面的保护。 （二）对相关制度的展望 《意见》从宏观层面明确了国家强化医药行业知识产权行政保护的方向和期望，但从相关配套制度的落地现状来看，仍有诸多细节有待完善。例如，《意见》强调了采购领域中企业自主承诺制度的适用，但目前关于集中采购领域以外的采购活动如何适用自主承诺制度在具体实践中如何实施尚不明确。再如，《国知局意见》与《意见》都明确提出了构建行政执法会商制度的要求，但在该制度下具体负责部门、权责分工、会商流程等尚需详尽与明确的操作指引，以避免在实际操作中出现权责不明、职责重叠或冲突等问题。 三、结语 国务院《意见》的发布，体现了国家推进高水平对外合作开发，构建新兴新体制，优化营商环境的导向，在知识产权领域加大保护力度，是持续加强外商投资保护的重要方面，有利于提振外资信心。对于外资原研药企而言，理解好、利用好相关知识产权保护制度，对于其合法维护自身权益、在中国的持续发展有着重要意义。 注释： [1] 《国务院办公厅关于推动药品集中带量采购工作常态化制度化开展的意见》（国办发〔2021〕2号）由国务院办公厅于2021年1月22日印发，进一步明确：“所有公立医疗机构（含军队医疗机构，下同）均应参加药品集中带量采购，医保定点社会办医疗机构和定点药店按照定点协议管理的要求参照执行。” [2] 国家医疗保障局关于《医疗保障法（征求意见稿）》公开征求意见的公告（未生效） [4] 《国家组织冠脉支架集中带量采购文件（GH-HD2020-1）》附件1《冠脉支架集中带量采购申报函》，“我方承诺申报产品不存在违反《中华人民共和国专利法》、 《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的情形，该 承诺在采购周期内持续有效，若产生相关纠纷，给采购方造成的损失由我方承担。” [5] 国家医疗保障局关于政协十三届全国委员会第五次会议第04081号 (医疗卫生类377号) 提案答复的函http://www.nhsa.gov.cn/art/2022/10/12/art_110_9289.html [7] 《全国药品集中采购文件》（GY-YD2023-1） [8] 根据《专利法实施细则（2020征求意见稿）》新增第八十五条之五，药品专利权期限补偿的年限 = 新药在中国获得上市许可之日 - 专利申请日 - 5年。 [9] 《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第五条化学药上市许可持有人可在中国上市药品专利信息登记平台登记药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利、医药用途专利。 [10] 《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第六条 一类声明：中国上市药品专利信息登记平台中没有被仿制药的相关专利信息； 二类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权已终止或者被宣告无效，或者仿制药申请人已获得专利权人相关专利实施许可； 三类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录有被仿制药相关专利，仿制药申请人承诺在相应专利权有效期届满之前所申请的仿制药暂不上市； 四类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效，或者其仿制药未落入相关专利权保护范围。 [11] 《药品管理法实施条例》第三十四条 [12] 《反不正当竞争法》第九条第四款规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。 [13] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载东方法学，2022年第5期。 [14] 杭州铁路运输法院 (2021)浙8601民初309号民事判决书。

引言 现今社会，汽车已成为大众出行最主要的方式，绝大多数车主会为车辆购买强制责任险和商业保险，由保险公司在车辆发生交通事故时赔偿第三人或车辆本身的损失，从而减轻车辆所有人、使用人的赔偿责任。同时，随着人们安全意识和社会责任意识的不断提高，酒后不开车已经成为社会共识，代驾也随之成为人们酒后出行的重要方式，由此便产生的一个问题：代驾人员在驾驶车辆过程中发生交通事故的，保险公司进行赔付后能否向代驾人进行追偿？现笔者结合相关案例对代驾情况下发生交通事故时保险公司的代位求偿权问题进行分析。 01 案情简介 2018年9月19日21时，A作为滴滴兼职代驾司机驾驶登记车主为B的小型轿车从事代驾服务过程中，与C驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成C受伤住院及两车损坏的交通事故。当地交警部门适用简易程序出具事故认定书，认定A与C负事故同等责任。事故发生时，A持有C1驾驶证，D保险公司是涉案车辆的保险公司。事故发生后，C被送往医院接受治疗，康复后向法院提起诉讼要求赔偿各项损失，法院判决D公司在交强险范围内赔偿C各项损失80259.38元，返还A垫付款4000元。D公司就该赔偿款已履行完毕，并将A起诉至法院主张代位追偿权。 02 对案例中相关法律关系浅析 笔者对此类案件的最初观点是：在涉案车辆投保交强险或者商业险的情况下，赔偿损失系保险公司的合同义务，被保险人/投保人已支付了相对应的保费，保险公司赔偿后无权要求进行追偿。《民法典》及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中也没有关于代驾情况下保险公司的追偿有明确的规定。但是笔者在查阅了相关的案例后，发现各地法院的判决观点基本一致且均支持保险公司的代位追偿权，那么我们就需要分析一下代驾情况下发生交通事故的特殊法律关系。 （一）关于法律的适用问题 《民法典》侵权责任编第五章机动车交通事故责任一章及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于代驾时发生交通事故情况下保险公司的追偿权并无明确的规定，但《保险法》第六十条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，同时结合《立法法》第一百零三条的规定，对于代驾时发生交通事故的情况，保险公司追偿权的行使可以适用《保险法》的相关规定。 （二）基于代驾人身份而产生的追偿法律责任 第一，代驾人不能取得被保险人的法律地位。 根据《中华人民共和国保险法》第十二条规定“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益；被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人；保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。很明显，案例中A对涉案车辆的保险金无请求权、对于车辆不享有保险利益，因此其不能取得被保险人的法律地位。 第二，代驾人不属于法定免责对象。 《保险法》第六十二条规定“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利”，在案例中，A明显不属于B的家庭成员或组成人员。 第三，代驾人与所有人之间系有偿的服务合同关系。 案例中，A为B进行代驾，二者之间建立起一种有偿的服务合同关系，A的代驾行为本身是为了自身谋利、而并非是为被保险人利益所为，A在该服务合同关系中既享有获取报酬的权利，同时负有安全、合理驾驶的合同义务；而在其他交通事故中，即便车辆使用人与所有人不一致，使用人与所有人更多是基于身份上的关联性，而不具有合同关系。 综上，代驾人对车辆不享有保险利益、不具有被保险人的法律地位，也不属于法律规定的免予追偿的范围，属于《保险法》第六十条中的第三人；代驾人基于服务合同关系而产生合理驾驶的安全保障合同义务，在其违反合同义务而发生交通事故的情况下应承担违约责任，对事故造成的损失予以赔偿，在保险公司先行赔偿后有权向代驾人追偿。 （三）代驾发生交通事故情况下其他法律关系的处理 第一，代驾人员与代驾平台公司之间法律关系。 结合通常的生活经验，大多数人找代驾人员都是在平台下单，然后平台指派具体代驾人员，在上述案例中A也是“作为滴滴兼职代驾司机”，在这种情况下就会产生责任承担主体的问题，究竟是个人还是平台公司作为被追偿的责任主体。 笔者认为，如果代驾人员是以个人名义开展代驾业务；或者代驾人员虽属于平台公司，但并非是接受指派而发生代驾业务；或者代驾人员虽属于平台公司，但其接受指派后与车辆所有人私下变更主要代驾规则（如代驾费用的收取方式等），从而建立全新的代驾服务合同关系，则代驾人员应作为保险公司行使追偿权时的责任承担主体 【参考案例：(2021)吉0191民初4517号、(2021)粤0111民初6270号】 。而在由平台公司指派代驾人员的情况下，代驾人员属于履行职务行为，平台公司与车辆所有人之间建立服务合同关系，平台公司应作为责任承担主体 【参考案例：(2021)陕0525民初911号】 第二，代驾公司与代驾责任保险公司的法律关系。 在实际经营过程中，代驾平台公司会购买“机动车代驾责任保险”，在此种情况下代驾平台公司成为投保人，其平台旗下代驾人员作为被保险人，因在执行代驾工作过程中发生交通事故从而产生保险公司追偿纠纷时，应由承保“机动车代驾责任保险”的保险公司负责赔偿 【参考案例：(2020)豫1002民初1614号】 代驾作为一种相对新颖的出行方式，在方便人们生活的同时也带来了全新的法律问题，认可保险公司对代驾人的追偿权不仅能够相对公正、公平的处理各方当事人之间的权利义务关系，也能够促使代驾平台加强对代驾人员的审查、筛选，有助于推动代驾行业健康、有序的发展。 【参考文献及案例】 [1]王治国：《代驾之“代价”：来自保险公司的代位求偿权》，载于《人民法院报》2016年10月24日第6版。 [2] 中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司与刘福东等保险人代位求偿权纠纷案，案号：(2021)吉0191民初4517号。 [3] 中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司与禄伟杰、浙江外企德科人力资源服务有限公司保险人代位求偿权纠纷案，案号：(2020)豫1002民初1614号。 [4] 中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司、任廷勇等保险人代位求偿权纠纷案，案号：(2021)粤0111民初6270号。 [5] 中华联合财产保险股份有限公司渭南中心支公司与澄城县吉速代驾有限公司等保险人代位求偿权纠纷案，案号：(2021)陕0525民初911号。