移动营销类英文合同审核要点

移动营销（英语：Mobile Marketing），主要是指以手机和其他以无线通讯技术为基础的移动终端进行推广的一种全新的营销方式。移动营销自诞生以来，在国内外的营销市场发展日新月异，所占比重远超传统的传媒行业，实现了颠覆式的发展。而移动营销业务通常通过境外的渠道进行投放，因此英文合同为主要的合同类型。就该类合同审核而言，应从移动营销的广泛的业务类型入手，并以英文合同的一般性条款为基础，综合分析审核要点。
一、移动营销业务类型简介
移动营销的基本业务类型有：网盟、流量采买、实时竞价、软件包嵌入以及移动内容分发等业务形式。

网盟（Affiliate）是指广告主的广告信息投放在与移动营销商下游渠道数十万家联盟网站上面，其投放形式有文字、图片、FLASH动画、贴片等方式。费用由客户付给移动营销商，然后移动营销商与下游渠道按比例进行分成。网盟推广一般是按点击付费，而且每日预计流量也可进行后台人工设置。客户可自行要求或设置地域定向、人群定向、网站定向、主题词定向将广告精确投放在潜在客户群体面前。鉴于网盟推广一般可选择受众群体及地域等信息进行精准投放，较适用于游戏、工具类APP。
流量采买（Mediabuy）通常是指广告主通过移动营销商在Google Adwords、Facebook或Twitter等广告或社交平台为广告主开设账号，并分析和优化后台数据，使广告投放后产生最大化的收益。流量采买的方式鉴于直接对接头部流量平台，投放受众范围广，因此该种方式通常适用于跨境电商的推广。
实时竞价（Real Time Bidding）的推广方式通常是一种利用第三方技术在数以百万计的网站上针对每一个用户展示行为进行自动评估以及出价的竞价技术。是由移动营销商自行研发的DSP（Demand Side Platform）平台通过AdExchange对接SSP（Supply Side Platform），在上述系统中所有的广告位需求、竞价以及推广行为均是在100ms中完成，因此该种推广方式被称为实时竞价推广。
与实时竞价相联系的推广方式是软件包嵌入（Software Development Kit）推广，在上述实时竞价系统中的供给方平台（Supply Side Platform）一般会有自己的广告SDK，这些平台会和很多的App开发者合作，让App开发者去集成其自身SDK，如此集成了SDK的App里面就可推送广告。
最后一种常见的移动营销业务类型是移动内容分发。即客户通过短信服务商订阅相关APP中的收费项目，从而移动营销商与短信服务商从客户收费中提取一定比例的分成收入。
二、移动营销业务合同一般性条款审核要点
移动营销业务合同的一般性条款即英文合同中的普遍具备之条款，反映英美法系合同法特点，审核时需特别注意的条款有如下几项：
（一）陈述与保证条款
首先需要明确的是，在英美法系中违反“陈述与保证条款”与违反权利义务条款所产生的法律责任并不相同。依据《元照英美法辞典》的解释：“ 在普通法上，如果某一项陈述并未在事后订入合同，则陈述不实(有欺诈等情事除外)不产生实质性法律后果；但如果该陈述被订入合同且成为合同的根本(亦即合同的“条件”〔condition〕)，则受到损害的一方当事人可以主张撤销合同；如果该陈述被订入合同，但只构成一项附属性允诺(亦即合同的“担保”〔warranty〕)，则当事人不能据此而要求撤销合同，仅可提出损害赔偿之诉。在衡平法上，即使某一项陈述不构成欺诈或一项担保，但不实陈述仍可以成为拒绝实际履行合同或要求撤销合同的理由。” 可见，在英美法系中，违反陈述与保证条款所产生的法律责任只能是损害赔偿，而违反权利与义务条款的法律责任除损害赔偿外，亦可主张解除合同。而中文合同中的“陈述与保证条款”并不具备这种法律特点，一般归属于权利义务的范畴。
在英文合同中，“陈述与保证条款”与“权利义务条款”的区分主要体现在“陈述与保证条款”更多侧重于合同缔约人之间形式上、资格上、外化性的义务，而“权利义务条款”则是一份合同中核心业务条款的集中体现。
在一般的英文合同中，“陈述与保证条款”已经类型化，主要包括：
1. Organization 缔约人组织结构合法保证；
2. Power and Authority 缔约行为获得授权保证；
3. Due Execution and Delivery 合同有效签署并交付保证；
4. Enforce-ability 合同效力保证；
5. Governmental and Other Consents 政府程序合法性保证等等。
在审核“陈述与保证条款”应特别注意：
1. 关于标的效用担保，即我国《合同法》中所称的“物疵担保”，在美国相关合同法律中称为“适销性担保”（warranty of merchantability）的内容之一，而对合同预定效用之担保，则称之为“符合特定效用的担保”（Warranty of fitness for particular purpose)。适销性担保与符合特定效用担保也被称为“默示担保”（implied warranty），以跟“明示担保”（express warranty）做区别。默示担保是在符合法定条件下，不需在合同里特别约定就存在的担保。按照美国统一商法典有关买卖的规定，必须是商品的买卖，而且卖方是商人，才有适销性担保。而必须是商品的买卖，卖方有理由知道买方买受特定物品的入地，且买方依赖卖方的专业能力或专业判断挑选合适的物品，才有符合特定效用的担保。
2. 关于标的权利状态担保，即我国《合同法》中所称的“权利瑕疵担保”，在美国法中则存在更为复杂的担保内容，典型如“warranty of quiet possession”、“warranty of right to transfer”、“warranty of freedom from encumbrances”与“warranty against infringement”。以上只是一般的分类，在不同的交易类型，例如不动产买卖、租赁或软件授权，仍有不同的担保内容。
3. 在设置“陈述与保证条款”时，通常会附随违反该保证的赔偿义务。因此需要特别注意赔偿条款的是否存在过度赔偿的问题，即违反该保证义务的损失是否远低于赔偿的主张。
4. 在陈述与担保条款中，有时也需要写出不做声明担保的事项（Disclaimer），也就是免责声明，例如对商品不当使用、改装等瑕疵不予担保。部分国家法律规定某些担保事项不能被预先排除，或者免责声明必须非常醒目（加粗字体），或在免责声明、担保排除条款旁边要签字确认，甚至需要另行提供一份确认的书面签字。
（二）期间与终止条款
期间与终止条款系约定合同的履行期限，系合同履行时间节点界定的关键合同要素。
审核英文合同期间和终止条款的重要风险点在于：
1. 注意对方终止合同时所附加的终止合同的形式和责任条款。即合同中对方是否可以任意（without reason）终止合同，且不承担解除合同的责任（without liabilities）。
2. 审查合同期限终止的方式。在英文合同中通常会存在到期终止、自动续约以及提前终止约定。在审核合同时，首先应注意提示自动续约条款是否符合客户的实际需求，尤其针对是部分无须长期或连续履行的协议。其次，应注意该份合同中是否存在前述三种约定存在矛盾、歧义之处。
（三）违约金条款
在英国和美国，惩罚性违约金（penalty）的约定在合同法原则上是没有效力的（但故意不实声明，诱导另一方签约而构成欺诈，可以通过侵权行为诉讼主张惩罚性违约金）。预定损害额度的违约金（liquidated damage,即违约时所主张的赔偿），如果符合一定条件，则约定有效。因此，如果合同适用的法律不承认惩罚性违约金，就只能约定预定损害额度的违约金。但即使是预定损害额度的违约金也必须是合情合理，不能过高，否则如被认定为惩罚性违约金，会面临无效的风险。
三、移动营销业务合同专门性条款审核要点
（一）网盟类合同
网盟类移动营销的业务特征有：
1. 通常依靠下游渠道推广（sub-affiliates）,有多层多级的下游渠道；
2. 通常按照点击收费即 CPA、CPM等计费方式收费；
3. 较适用工具和电商客户。
据上述特点，审核该类合同首先应区分上下游合同。对于上游针对广告主的收款合同应重点关注：
1. 广告主虚假流量及时反馈的义务；
2. 广告主广告素材合法性保证义务；
3. 赔偿责任上限条款。
而对于下游针对渠道的付款合同应重点关注：
1. 虚假流量定义及不付费约定条款；
2. 渠道推广行为的合法性义务保证；
3. 我方广告素材的有限知识产权授权（limited License）。
（二）流量采买类合同
流量采买移动营销的业务特征有：
1. 通常依靠Google Adwords或Facebook等社交网站开户推广；
2. 通常采用账户充值方式付费（有先付、后付两种）;
3. 较适用电商客户。
鉴于该类合同实质为在第三方推广平台的代开户合同，因此条款较为简单。需重点关注的是合同中是否有适用相关推广平台的法律、隐私政策条款以及后付费情况下，对方延迟付款违约金条款。
（三）实时竞价类合同
实时竞价业务合同的特点是：
1. 依靠自行研发的DSP（需求者平台）对接其他SSP（供给者平台）实现自动实时竞价,因此不存在虚假流量问题；
2. 付款方式通常为预付。
因此，审核该类合同的要点是：
1. 注意客户预付条款的合理性；
2. 广告主广告素材合法性保证义务；
3. 赔偿责任的上限条款。
（四）软件包嵌入类合同
该类业务的特点是：
1. 依靠SDK（开发者工具包）对接第三方的APP广告流量借口（API）实现投放；
2. 收费方式为与第三方APP平台的分成。
该类业务的合同也存在上下游两类合同，审核要点与网盟类合同相似。应重点审核收款类合同中与第三方APP平台的分成比例，首付款方式等问题。
（五）移动分发类合同
该类移动营销业务的特点是：
1. 依靠自我研发APP的用户在移动网络运营商（operator）短信订阅相关软件进行付费；
2. 收费依赖与短信订阅服务商分成。
因此该类合同通常与涉及短信订阅服务商和运营商，涉及内容和条款较复杂，相应的审核要点是：
1. 注意运营商的拒绝付款或延迟付款不得影响我方分成的约定；
2. 注意短信订阅服务商与我方的订阅客服管理义务的分配；
3. 注意合同中设置的运营商权利是否影响我方的权利的合理行使。
结语
概言之，移动营销合同审核一方面须结合英文合同普遍特点，另一方面鉴于移动营销业务方式较为广泛，要依据不同的业务类型特点，分类施治，结合业务特点进行合同审核。