政府采购中质疑与投诉的应对

随着时代的发展，政府采购也渐渐拨开了神秘的面纱，越来越多的政府采购走到了大众视野之中。但是，对于什么是政府采购，以及对政府采购文件的不满是否可以任意的质疑和投诉，值得大家关注。
1使用了财政资金，就一定适用《政府采购法》？
根据《政府采购法》第二条：
“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”
此外，33号文还明确了“分散采购限额标准”，即未列入政府集中采购目录，市直预算单位采购项目金额达到50万元(含)以上、县市区预算单位采购项目金额达到30万元(含)以上的货物、工程和服务项目应按《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定执行，实行分散采购。政府集中采购目录以外、限额标准以下的采购项目，不适用政府采购法律法规规定。
由于采购项目是否适用《政府采购法》有明确的金额和类别限制，因此，即使是项目招采文件表述其根据《政府采购法》制定，但如果项目本身不在集中采购目录以内，也没有达到采购限额标准的，那么该项目就不适用《政府采购法》。如果供应商就该项目以违反《政府采购法》相关法律规定为由投诉，财政部门可以不予受理。
2政府采购应当以公开为原则，是否所有信息都应当公开？
在笔者接触到的多数政府采购项目质疑及投诉中，要求对特定信息予以公开，是很多质疑人或投诉人所关心的话题。特别是对于招采项目公示中，未能明确公开的信息，往往让未中标的供应商浮想联翩，甚至有人在质疑和投诉中对此借题发挥，在没有事实依据的情况下妄加推测。
《政府采购法》第三条规定：
“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”由于该规定为原则性规定，文字内容清晰易懂、没有复杂的前提条件，往往作为质疑或投诉的依据之一。
不过，法律既然规定了原则，就必然会有具体的实施标准。根据财政部《关于做好政府采购信息公开工作的通知》，公开内容主要是：招标公告、竞争性谈判公告、竞争性磋商公告、询价公告，资格预审公告，采购项目预算金额，中标、成交结果，采购文件，更正事项，采购合同，单一来源公示，终止公告，政府购买公共服务项目。
大家比较关心的是成交的信息。上述通知规定了“中标、成交结果公告的内容应当包括采购人和采购代理机构名称、地址、联系方式;项目名称和项目编号;中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额;主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求或者标的的基本概况;评审专家名单。协议供货、定点采购项目还应当公告入围价格、价格调整规则和优惠条件。采用书面推荐供应商参加采购活动的,还应当公告采购人和评审专家的推荐意见。”
上述规定回答了一个十分重要、令很多供应商无法理解的问题，即具体打分情况不属于必须公开的信息。这对于采用综合评分法的招采项目而言，的确增加了质疑和投诉的难度。同时我们也可以得出一个结论，即政府采购项目并未要求所有信息必须完全公开。
另外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十七条规定：
“评标委员会成员名单在评标结果公告前应当保密。”这一点在处理各类投诉和质疑时值得注意，时间节点对判断评标专家成员名单这一问题上有着重要的区分，在评标结果公告前应保密，而公告时却属于必须公开的内容。
3投标人股东系另一投标人法定代表人，是否可认定为串通投标？
在笔者参与处理的一个工程项目招标中，就出现了此类问题。中标结果公示后，有其他投标人A公司认为，自然人甲持有B公司20%的股份（占股比第三的股东）但不是法定代表人，甲也是C公司的法定代表人（非股东），因此B公司和C公司（中标第一候选人）投标同一项目属于串通投标，并就此提出质疑。
从A公司所反映的事实来看，B公司和C公司可能存在一定的关联，不过A公司对B和C公司是否存在利益关联并未提供任何证据。接到质疑后，代理机构要求B公司和C公司就此提供说明，并征求笔者出具律师意见。经检索，相关法律规定中，对于串通/串通投标的认定其实是较为严格的。主要法律规定如下：
《中华人民共和国招标投标法实施条例》：
第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
第三十九条 禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》：
第十八条 单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。
除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。
第七十四条 有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照 政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：
（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；
（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；
（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；
（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；
（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；
（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。
由于质疑内容并不符合法律规定的认为或视为串通/串通投标的情形，因此，笔者就“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位”这一重点条款进行分析：
第一，“单位负责人”笔者认为可以从控股股东和法定代表人来进行界定。B和C公司的法定代表人并非同一人，且控股股东也不是同一人，因此从名义和股权控制来看，单位负责人并不是同一人。
第二，B公司的股东和C公司的法定代表人虽然是同一人，但是B公司和C公司之间并未形成股权控制，两个公司的其他股东、董事人员也并无重合，较难认定有实际的管理关系。
此外，经调查，B公司和C公司在宜昌市此前未参与过相同项目的投标，两个公司投标文件实际内容也不一致，且分别就本次投标的情况进行了说明。最终，采购人根据法律分析和事实情况，认为质疑不成立。笔者认为，除非另有事实表明双方存在控股、管理关系，一般而言，投标人的股东系另一投标人的法定代表人，不能认定存在串通投标。
招采项目本身具有很强的实践性，且涉及行业广、专业性强，律师在处理政府采购问题时，除了援引法律规定之外，还需要认真听取其他行业专家的意见；当然，确实属于法律领域内的问题，律师也应当仔细分析，准确答复。本文内容系笔者个人观点，希望持不同见解者予以指教。