利益配平：推荐破产管理人制度的适用困境与完善路径——基于法经济学的视阈分析

论文提要：破产管理人是破产程序的主导者和推动者，其选任方式至关重要。为持续优化法治化营商环境，增加债权人等利害关系人参与度，从形式公平过渡到实质公平，全国各地推荐破产管理人制度初具雏形。本文分为三部分：第一部分，实践困境。通过对比考察各地规则、多维分析样本数据，得以描摹制度适用现状，聚焦各方利益平衡难、马太效应凸显以及利益寻租问题等制度实践困境。第二部分，法经济学导入与适配。导入经济学“成本——收益”模型，以成本最小化和收益最大化为目标完成推荐管理人制度与法经济学分析工具的完美适配。第三部分，完善路径。以欧美国家域外经验为镜鉴，量化剖析推荐破产管理人制度的适用基准，其重点在于增强信息透明度、加重惩罚力度、限缩适用维度、运用数字量度，对推荐标准、权利主体、事后惩罚措施等方面加以规制。本文以顺利推进破产程序为目标，以求为推荐破产管理人制度的完善提供参考。
引言
自国务院2021年10月31日发布并实施的《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》“允许债权人等推荐选任破产管理人”以来，北京、上海、杭州、重庆、广州、深圳、江西、山西、内蒙古、河南、苏州、武汉、佛山、河北等地，纷纷出台有关“债权人等推荐破产管理人”的规则并在实践中先试先行。破产案件中推荐破产管理人制度的目的是增加社会福利，节约司法成本，加快破产程序的进程。推荐破产管理人的主体及阶段、法院的审查流程、推荐人与被推荐人之间利益输送的防范，这些问题都值得探讨。从破产法保护的对象出发，破产法的立法宗旨经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——社会利益本位的变化过程。从各地有关推荐破产管理人的规则办法来看，侧重点不一，法院、债权人、债务人、破产管理人以及其他利害关系人从各自角度出发，在推进破产程序进行的大前提下坚定立场。除此之外，私人利益与公共利益的平衡也不容忽视。在适用推荐破产管理人制度时，平衡好各方利益，杜绝利益寻租，做好激励极为重要。本文基于法经济学的视域具象地分析推荐破产管理人制度所需要关注的重点问题，为推荐破产管理人制度的完善提供更开阔的思考路径。
一、推荐破产管理人制度的实践困境
推荐破产管理人制度是指对于破产案件管理人的选任，债权人或者其他利害关系人可以向法院推荐管理人人选，法院审查后指定管理人。目前该制度并未在全国大范围推行，原因是该制度较新，地方政府未及时给予反馈；且大多数地区处于观望状态，未有十足把握建立较为完美的推荐破产管理人制度。从2022年开始，北京、上海、广州等地相继出台推荐破产管理人的规则办法，针对性地落实了国务院有关优化营商环境的要求，即健全更加开放透明、规范高效的市场主体准入和退出机制。相对应的，法院也在实践中探索了该机制，但适用推荐管理人的破产案件较少，且存在突出问题亟待解决。为此，笔者收集了S市基层法院破产审判庭自推荐破产管理人制度出台以来适用该制度的15件案件，并对该庭共11位法官进行了访谈，以此探究目前实践中遇到的问题，并尝试寻找解决方案。
（一）各地规则考察
本文选取具有代表性的北京、上海、重庆、广州、杭州五个城市出台的有关推荐破产管理人的规则进行分析，分别从推荐主体、推荐时间、推荐对象、推荐材料等方面进行分类归纳，结果如表1：
表1

1.时间推移下的具象规范
越是新出台的规则，有关推荐破产管理人的规定越具体也更具备地方特色。各地政府在汲取其他地区的经验后，不断更新推荐破产管理人制度，达到理论与实践的相辅相成，也为今后的制度完善打下基础。
2.总体规定下的内容细化
各地规定基本涵盖了需要重点关注的几个问题，并按照申请人的申请动线进行规定，从实操性考虑，各地并未对被推荐破产管理人的资质级别做出更严格的要求，一般只要在当地管理人名册中的成员都可以被推荐。推荐材料针对推荐人和被推荐人分开要求，在必要的范围内最大限度地获得有关被推荐人的信息，以确保本次推荐的合法性与合理性。
3.共同特性下的侧重描摹
各地规定中的共性较为显著，例如推荐的时间必须在法院指定管理人之前。但是，各地的侧重点并不一致。杭州、重庆、广州对于审理的破产案件范围进行了限缩，只有案情较为简单、事实清楚的案件才能适用推荐破产管理人制度。推荐的主体也并不一致，北京、重庆只允许主要债权人进行推荐，而上海、杭州、广州允许权利相关人进行推荐。
（二）样本概况
本文收集S市基层法院破产审判庭适用推荐破产管理人制度样本15件，其中接受推荐11件。具体如图1所示：

1.推荐主体较为统一
15个案件全部为债权人推荐。对于一般的破产案件，债权人在申请破产时希望参与破产程序的愿望较为强烈，通常申请人即为推荐人。而大量的“三无”案件中，债务人早已不再经营，更无法联系，自然无法提出推荐破产管理人申请。
2.推荐理由基本相同
15个样本中，法院在审查时皆要求被推荐人和推荐人参加听证，并询问推荐理由。推荐的理由主要总结为：对债务人的情况有一定了解或被推荐人资质优秀。
3.推荐阶段较为确定
15个样本中，8个为提出破产申请时一并提出推荐管理人申请，占比53.3%；7个为破产申请审查阶段提出推荐管理人申请，占比46.7%。因此，推荐阶段一般为提出破产申请时或在进入破产审查阶段后。
4.被推荐人资质范围广
被推荐人资质范围涵盖当地破产管理人名册中所有级别的管理人。较高级别管理人占比80%，较低级别管理人占比20%。由此可见，管理人级别并未对是否获得推荐起到决定性作用。
（三）效果反馈
1.并未全部接受推荐
撤回推荐破产管理人申请的有3件，撤回的理由：一是根据破产案件申请的撤回，推荐破产管理人的申请撤回；二是被推荐的管理人无法满足破产案件简化审理的审限要求。法院拒绝接受推荐有1件，原因是被推荐的管理人存在虚假承诺的行为。由此看来，只凭借破产管理人的承诺是无法真正查明是否存在利害关系或者其他法律法规禁止的担任管理人的行为，目前还需要法院在审查时更为主动积极。
2.管理人后续履职情况较为良好
在接受推荐的11个案件中，大多数被推荐破产管理人的后续履职情况截至目前表现为正常，可以满足“勤勉尽责，忠实执行职务”的要求，有个别管理人表现一般，具体表现为工作不积极、做事不主动。占比情况如图2所示：

从图2可以看出，被推荐的管理人并未比随机摇号指定的管理人表现“有明显突出”，大多数管理人的表现处于“表现良好”的区间。推荐破产管理人制度在增加各方主体参与度的同时，至少并未为破产案件审理造成阻碍。
（四）问题聚焦
1.各方利益难以平衡
案例:A公司因为资不抵债，无法清偿到期债务，A公司的债权人B公司向法院提出破产申请，同时推荐C中介机构为管理人。与此同时，A公司另一位债权人D推荐另一个中介机构E作为破产管理人。B公司与D公司就推荐破产管理人事宜无法达成一致。
破产管理人的角色和任务主要体现在两个方面：其一，通过管理人的强有力工作为破产程序中的各利害关系人在债务人企业的清算价值之上挽回更大的经济损失，实现社会总财富的增长；其二，维持管理人执业的中立性，尽管这种中立未必增进社会总体财富，但会影响管理人为实现债务人资产最大化的动力，即管理人所要实现的债权数额越多越大，其勤勉能力就发挥的越好。毋庸置疑，破产管理人是破产程序的推进者，法院只是监督者，因为具有专业能力的实际上是破产管理人。
（1）破产管理人“情与理”的摇摆。在推荐破产管理人过程中，如果其他利害关系人没有异议且法院审查后，被推荐人顺利成为管理人，则在接下来的履职过程中，因为推荐人为其带来了新的工作机会，破产管理人可能会难以保持中立而偏向推荐人。如果破产程序某一方利害关系人（如债权人）对破产管理人任命发挥了实质性作用，破产管理人行使职责时自然会更多地考虑如何维护该利害关系人利益。但从感情角度出发，这也是所谓的“人之常情”。在此基础上，破产管理人如何公正忠实履职又成为新的问题。
（2）债权人“云与泥”的悬殊。在各个债权人有信息差的情况下，有时会出现债权人在可推荐期间已过的情况下才发现自己的推荐权利，或者自然人债权人自始至终并不知晓推荐管理人制度。此时因为信息的不对等，债权人实际获得的利益保护也存在差别。毕竟多数职工债权人只是普通百姓，而公司债权人有财力和能力聘请职业律师为其代理。主要债权人和小债权人之间的利益保护也存在极大的悬殊。主要债权人因为债权数额巨大，因此愿意投入更多的成本以实现债权，小债权人通常仅是“重在参与”。
（3）各方主体“冰与火”的交锋。当出现案例中不同的申请人推荐不同的破产管理人且无法协商一致的情形时，情况更加复杂。在此情况下，法院是否要主动选择指定管理人、法院在何种范围内指定管理人都是需要考虑的问题。如果指定B公司推荐的管理人，D公司在接下来的程序中可能会不配合。实践中，因为个别债权人不满意破产管理人的工作，百般阻挠破产程序推进的情况屡见不鲜。当在推荐范围之外重新指定管理人时，法院前期花费的审查成本又会变成沉没成本。大多数债权人选择推荐某个中介机构或个人作为破产管理人，一方面是因为之前有业务往来，另一方面是熟人朋友推荐。总体来说，推荐人尽量推荐自己熟悉的破产管理人，并且希望在接下来的破产管理人履职过程中能够最大化维护自己的利益；被推荐人从盈利的角度出发，需要使用某些方式去招揽新的工作机会，在这种情况下很容易出现推荐与被推荐双方的恶意串通和利益输送，但是破产管理人后续履职过程中，又要做到忠实履职，保持中立。法院作为管理人的监督者和破产程序的主导者，既希望充分利用推荐破产管理人制度选择更适合破产案件的管理人提升审判质效，同时又需要警惕、审视恶意串通等行为。因此，推荐人、被推荐人、法院、其他利害关系人形成了互相制衡的局势，而利益的平衡实践中是极其困难的。
2.马太效应愈发强烈
访谈材料一：“对于推荐级别较低的管理人，实际上我们心里是不放心的，因为感觉级别较低的管理人从资质能力方面来说，并没有一定要推荐它的理由。但是如果将标准只规定在较高级别管理人范围中，从市场化考虑，会出现两极分化越来越严重的情况。”
马太效应是指强者越强，弱者越弱的一种现象。推荐破产管理人制度中出现马太效应是因为级别更高的破产管理人有更多的人脉和能力获得被推荐的机会，因此有产可破的案件通常会落入他们手中。故是否要对被推荐破产管理人的资质做出限定，又是一个值得讨论的问题。
（1）管理人“分级”变“分化”。破产管理人不仅要对债务人财产进行全面的接管，而且要对债务人财产的增值贡献力量。管理人中心主义应当贯穿于统一的破产程序的各个环节，不仅在破产清算程序中有意义，而且应当有效于和解程序与重整程序。管理人名册的编制从很大程度已经将符合条件的管理人筛选分类，从有利于破产程序进行的角度来看，一级管理人的资质条件最优，但是否最适合某个案件却不是定论。在完善推荐破产管理人制度时，如果将推荐对象的标准提高，会导致级别越高的中介机构获得工作机会越多，而级别较低的管理人生存压力会更大。推荐标准的细微差别，可能会导致完全不同的后果。
（2）垄断局面形成。在使用随机摇号方式选任管理人时，所有的管理人被选中的机率是相同的，但是当可以推荐破产管理人时，最有可能出现的极端情况为：级别较高或原本在破产管理人市场占据较大份额的管理人将对破产案件的市场形成垄断，此时较为弱小的中介机构将无法生存，而法院不得不接受这样的局面，因为对于适用推荐破产管理人的案件，法院除非有法律规定的理由，否则不能拒绝接受推荐。法院被迫进入“不用这家则无人可用”的怪圈中。对于有财产可分配的破产案件，具有优势的破产管理人使用推荐破产管理人制度抢占机会，而一些“三无”案件则只能通过随机摇号分散给其余的管理人办理。较为弱小的破产管理人因为长期收入不佳而逐渐退出市场，加速了前述垄断的形成。
3.利益寻租较难防范
访谈材料二：“对于推荐人和被推荐人之间是否有利益输送，法院在推荐审查时无法进行准确判断。所以在推荐审查的时候往往有种力不从心、如履薄冰的感觉，生怕接受推荐的管理人会有差错。”
即便法院百分百尽到审查义务，且要求管理人进行事前审查和自我审查，例如，各地的推荐破产管理人规则中基本都要求参与双方出具承诺书，以事前承诺和自查的形式表明自己的公正立场，也不能完全杜绝管理人隐瞒事实、利益输送的行为。不可否认，推荐破产管理人制度给予破产案件寻找更适合的管理人的机会，但同时也给予推荐人和被推荐破产管理人一次“合谋”的机会。许多利益输送并非是在同一个时期的“你来我往”或是“进一出一”，它们往往是隐秘、谨慎和复杂的。法院在审查破产管理人是否符合资质时，仅能在形式上进行审查，并没有能力和精力对其进行事无巨细的尽调。但是纵使如此，如前文样本中的一个案件呈现的，仍有破产管理人愿意冒风险作出虚假承诺。如何防范利益寻租风险是一个较为棘手的问题，但不应该仅仅为了消灭风险而不适用提名管理人的制度。虽然推荐破产管理人制度在完善时要十分注意防范权力寻租，但对司法界的反腐倡廉问题还是应当由其他法律如监察法乃至刑法等相关的主导法律制度去调整。推荐破产管理人制度建立的目的是要保障破产程序的顺利进行，而不能将推荐破产管理人制度设计成以制约司法腐败为主要导向的制度。从这一点来看，防范利益寻租更多地需要倚靠事后的惩戒措施，不能过于相信破产管理人的自我审查与承诺。
二、推荐破产管理人的法经济学导入与适配
法经济学无疑能够从新的角度为前述问题提供新的思路。破产法一是有利于降低企业的代理成本，因为破产机制提供了一个监督企业代理人（管理人员）的有力的外部监督机制；二是破产机制对促进竞争以优化资源配置起了巨大的作用。法经济学的价值标准在于：法律在追求公正的同时，也不应排斥效率；一个有效率的法律（制度）才是适宜的制度安排。法律改革的要义，就是通过检验和优化法律规范，引导人们的自利倾向朝既“利己”又“不损人”发展，是外部效应“内部化”，从而大大降低社会成本，最终达到“利人利己”的最佳境界。因此，使用法经济学的研究方法将会跳出常规的局限性，看到另一个可量化的世界。
（一）法经济学的配适性
1.以理性分析为基础
由于经济学和法学都是以人、人的行为以及由人组成的社会和社会制度为研究对象，因此，在资源有限、信息不完全的现实制约下，以理性人假设为前提，以成本——收益分析和博弈论为工具的经济学不仅能够适用于研究法律制度，为制度的形成、变迁和完善提供相对更好的解释和判断，更可以在如何评估并促进法律规则有效率、使法律程序和规则更加合理化以及使公共选择真正体现公众利益等问题上成为传统法学的理论参照系。相较于英美法系国家对于判例的事后分析，法经济学更倾向于从事前进行激励和规制，以达到预防成本和事故成本之和最小。正如波斯纳所言，“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”理性的分析会促使人们做出理性的决策，而理性的分析是一切的基础。
2.以人的行为为研究对象
法经济学通过使用经济学的方式对人的行为进行分析和规制从而达到最有效率的结果。最理想的状态便是获得帕累托最优。法经济学通过对人的行为的预测而推导出不同的经济后果，从而提前进行防范与规制。
在经济市场中，要想在交换中做到真正的平等自由，一个必要条件是当事人在博弈（交易）中都具有“不交易的自由”，即能够退出。破产法就是一门规定如何“退出市场”的法律，通过给予人们明确的指示，如何在花费最少成本的情况下顺利退出市场，法经济学可以给出答案。
（二）理性人的前提假设
1.理性人的判断标准
所谓人的理性，简单地说是指每个人都能够通过成本——收益比较或趋利避害原则来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。作为一个理性人，其选择时经过深思熟虑具有效益的。在法律生活中，人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而主要是为了各自的利益获取。日常生活中人们对法律的遵守、规避或者抵制，从根本上说，都取决于他们对法律权利义务以及蕴含的利益的评价。判断一个人是否理性的唯一标准并非是看这个人的信念或者偏好是否合理，而是看他们是否一致。一个理性的人可以相信鬼神，只要他的信念也和世界上存在鬼神这个信念一致。一个理性的人可以有好恶，但他的偏好也要前后一致。理性就是要求人们遵守逻辑原则。孙斯坦认为：“隐藏于行为选择背后的不是单个的东西，而是多个东西——志向、趣味、物理状态、对现存角色和规范的反应、价值、判断、感情、动力、信仰、奇思怪想等等——毫无规则的集合，这些力量的相互作用将根据特定的情境产生特定的后果。……换言之，判断在很大程度仍是情境的一项功能，也是占主导地位的规范的一项功能。”总而言之，所有的判断标准必须符合逻辑，符合常理。
2.理性人的理性决策
由于决策环境及决策客体的复杂性，在决策过程中仅仅依靠逻辑思维是不行的，很多时候，决策主体无法以有条不紊的逻辑分析为依据，而是在很大程度上依靠他们对决策需求情境的直觉反应作出决策。
根据直觉作出的判断，没有任何不理智的地方，其实只是知识积累以及运用只是来识别问题求解过程的结果。或许占比超过一半的逻辑加上小于一半的直觉可以做出稳妥的决策。但是，任何决策都是理性的，如破产管理人违背职业道德选择偏袒其中一方，则一定是权衡利弊之后的理性决策，在完善推荐管理人制度时可以假设一个完全理性的正常人在面对同种问题时将如何选择。
（三）成本——收益分析模式导入
成本——收益模式是法经济学中常见的分析模型。经济学家通常假设每一个经济主体将促使某些东西最大化：消费者追求效用（如快乐、满意度）最大化，厂商期望利润最大化，政客则希望得到最多的选票，政府部门希望财政收入最大化等等。经济学家通常称此为最大化行为假设。
1.最小化成本的目标
推荐破产管理人制度就是希望将破产案件的办理速度和效果最大化，而法律程序的目标，就是最小化社会成本。最简单的社会成本度量用SC表示，管理成本用Ca表示，错误成本为c(e)。我们假定程序法的经济目标就是最小化管理成本和错误成本之和：
minSC=Ca+c(e)
错误成本通常难以估量，管理成本在实践中可以控制。错误成本包括推荐破产管理人选不适合带来的阻碍成本、被推荐破产管理人和推荐人串通的廉政成本、破产企业最终无法顺利推进破产的时间成本等。管理成本包括法院审查被推荐破产管理人是否适格的审查成本、协调各方推荐意见或者异议的时间成本等。对于不同的破产案件，错误决策所造成的后果不同，大到参与人涉嫌犯罪，导致破产企业始终无法退出市场；小到仅仅影响破产管理人的履职评价。
2.最大化收益的要求
最大化收益是我们力求达到的要求，所有的法律制度目的都在于充分利用有限的人力、物力、财力，优化资源配置，努力实现以最少的成本获得最大的收益。从法经济学角度看，经济落后是由法律供求不均衡和一种无效率法律制度的维持所造成的。因此，制定一项好的法律制度是至关重要的。法经济学的核心价值标准是以效率为标准，来研究一定社会制度中的法律制定和实施问题。法律的效率包括两个方面：一是法律制度对社会发展的影响；二是法律制度本身的效率。法律是一种公共物品，是公共选择的行为方案。要保证法律的生产与供给的高效率，就要运用效率这一价值标准对法律的制定和实施过程进行检验和评价。
三、推荐破产管理人制度的完善路径探析
完善推荐破产管理人制度需要以利益平衡为原则，在此基础上使用成本——收益的分析方法，选择效益最高的路径，从而为破产案件选择最适合的管理人。
（一）以利益平衡原则搭建制度之根柢
1.债权人与债务人利益的再平衡
债权人的目标是所有的债权都能获得清偿。破产案件最终的办理结果与债权人息息相关，可以说债权人是最关心破产案件结果的一方主体。只要能够实现债权，债权人愿意倾尽全力。一个由他们推荐的破产管理人能够获得信赖，且在之后的破产履职过程中，债权人也会更愿意配合。
债务人的目标是企业能够重整旗鼓，获得新生。债务人从内心拒绝破产，更希望能够重整，并且渴望获得对破产企业的控制权。如果有机会，他们十分希望寻找到一个可靠的管理人，无论是破产财团说还是存在代理说，管理人在履职过程中都必须忠实尽责。债务人本身处于资不抵债的低落状态中，尤其需要他们信任的管理人给予使得企业重生的支持。
由于债权人与债务人目标天然相左，因此在破产案件中处于对峙状态，需对两方的利益再平衡。
2.破产管理人与法院职责的再平衡
破产管理人的目标是尽可能多得获得工作机会，并且又好又快完成履职。作为一种职业，就必然涉及到报酬问题。破产管理人希望利用推荐制度招揽更多的案件，占取更多的市场份额。
法院的目标是公平且高效地办理破产案件。我国的破产法赋予法院指定破产管理人的权力，法院更具有动机指定一个与案件毫无利害关系且专业能力强的破产管理人办理案件。但是法院无法杜绝推荐人与被推荐人之间可能存在的“暗度陈仓”，对被推荐人的资格审查也具有一定的难度。
破产程序是由各部分组成的有机整体，使得法院与破产管理人在共同推进破产程序中联系密切。同时，基于破产管理人是由法院指定，破产管理人所行使的职权来源于法律及法院的授权，因此管理人应在法院主导下,并在法院的监督和管理下,协同和配合法院共同推进破产程序。二者之间相互配合、协调的重要性不言自明。
3.债权人内部饶利的再平衡
如前所述，债权人致力于使自己的债务得到全部清偿。在总资产固定的情况下，他们互相之间的目标是冲突的，因此债权人都渴望获得更大的话语权。即便管理人是由其中一位债权人推荐选任，管理人当选之后，应当忠实履行职责，以确保案件中的公平正义。破产管理人也应当平衡好优先债权人与普通债权人、大债权人与小债权人之间的利益，依法执行职务。除推荐人之外的债权人也必须在此制度下充分行使异议权且配合管理人的工作。
（二）以点及面厘清制度之症结
纵观各地出台的推荐管理人规则办法，其主要围绕推荐主体、推荐时间以及不同人推荐对象不同时的异议处理问题作出相应规定。以点及面对其抽丝剥茧进行重点聚焦，方能有的放矢。
1.推荐主体的确认
有关推荐人身份，主要是范围探讨。在《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》中所称“债权人等”，因此对于“等”的理解各有不同。总体而言，应该不仅限于“债权人”这一身份。
在欧洲一些国家，例如英国、保加利亚、塞浦路斯、爱沙尼亚、捷克共和国、爱尔兰、马耳他和瑞典等8个欧洲国家规定债权人在破产管理人的选任上起着重要或主导作用。美国采用债权人会议选任破产管理人。破产管理人的选任方式与文化背景息息相关，放眼世界，整体主义和个体主义是影响破产管理人选任主体的重要法律文化。“整体主义的载体是人类或民族的联合体或共同体……个体主义的载体是自然人或家庭”，整体主义观念重国家意志、轻个人诉求，个体主义则认为人的理性是最高价值追求，人有了理性，就可按照自己的意志采取相应的行动。因此在重整体主义的东方国家，管理人选任往往由公权力主体实施，而在重个体主义的西方国家，则通常由债权人选任。
各个国家都适用了与本国国情和文化相适应的选任破产管理人方式，并且伴随实践不断调整和融合。即便目前引入了推荐破产管理人制度，实际上法院还是具有最后的选任权。管理人是破产程序中各方利益的平衡支点，法院选任体现管理人中立，对债权人和其他破产当事人利益予以平衡维护；债权人会议选任则凸显债权人意志。
结合实践，笔者认为，推荐人既可以是债权人也可以是债务人，其他案件的利害关系人可以提出异议，这与推荐破产管理人制度增强各方主体参与度的目标一致。法院在审查时需要做到审慎全面，为破产案件挑选适合的管理人。
2.推荐时间的规范
并非任何时段都可以推荐管理人，破产管理人的推荐具有极强的时效性，否则会扰乱整个破产程序的进程。一般而言，推荐肯定要在法院依职权指定管理人之前，根据实践来看，目前主要是有两个主要的时间点，一是在提出破产申请时，申请人一并提出推荐破产管理人的申请；二是在破产申请阶段，即破申字号的阶段，推荐人会提出推荐管理人申请。破产案件受理后但法院尚未指定管理人的这段时间，笔者不建议再允许推荐管理人，首先，这段时间极为短促，可能来不及处理推荐申请以及之后的审查流程；其次，这段时间的推荐申请会延缓或扰乱破产程序的进行，增加法院的审理成本。因此，在提出破产申请时一并提出推荐申请，或是在破产申请审查阶段提出推荐申请都是允许的，其余时间的推荐申请可视为无效。
3.推荐异议的处理
对于破产财产较为庞大的破产案件，通常会有不同的破产管理人推荐人选，此时如何选择管理人变得非常重要。以下对于可能出现的主要异议情形作出说明。
（1）两个及以上不同推荐人选。此种情形下，法院需要分析各个推荐人的推荐理由，从中确定最合适的管理人人选。若被推荐的人选中有适合的人选，法院可从中选择一人，若被推荐的人选中没有合适的人选，法院可从另外的人选中适用法律规定的其他方式进行管理人选任。至于被推荐的时间先后问题，笔者认为并非是影响是否接受推荐的因素，在此可不做考虑。
（2）利害关系人提出异议。利害关系人如若有异议，应当使用书面方式向法院提交并说明异议理由。法院根据理由的充分与否判断是否继续接受被推荐管理人。此时，利害关系人起到监督、制衡的作用，亦可从侧面协助法院进行推荐审查。
（三）以“四度”衡量制度适用之基准
增强信息透明度、加重惩罚力度、限缩适用案件维度、运用数字量度是需要重点把握的“四度”。“四度”从不同方面对推荐人与被推荐人都进行了规制，以求达到利益平衡。
1.增强被推荐人的信息透明度
如前所述，社会成本为管理成本和错误成本之和，而自愿的信息交换降低了社会成本的两个组成部分，即管理成本和错误成本。信息交换的过程可以减小预期结果与实际结果之间的偏差，从而有效降低犯错的机会。但首先必须说明，信息交换应当是自愿的，非自愿的信息交换仅仅会降低错误成本，一般并不会降低管理成本。因此，推荐破产管理人制度在完善时必须要求被推荐人最大限度地进行信息披露。目前在北京、上海、重庆、广州、杭州五个城市的规则中，四个城市都要求管理人提供承诺书，《重庆市第五中级人民法院破产案件管理人指定办法》还要求管理人前期自行审查，如有可能影响公正履职的情形还需要向法院报告并提交说明材料。笔者认为，被推荐人作出承诺、自行审查是第一步，被推荐人主动通过听证或者谈话的方式及时向法院更新、汇报目前的动态是第二步。推荐破产管理人机制应当创设被推荐人的主动报告机制，例如在审查环节给予被推荐人发言机会，或者通过加重惩戒措施从而激励被推荐人尽可能多地披露信息，包括但不限于曾经经办过与推荐人或者债务人相关的案件等。这样增加被推荐人的信息透明度，能够有效减少社会成本。
2.加重惩罚威慑力度
对于无法控制和预测的利益输送或者贪污腐败的廉政风险，法院无法也不应该作为审查的主力军。但是在制度完善时可以加重惩罚力度，从而对推荐人和被推荐人起到震慑作用，使得花费的成本远远大于收益。利用法经济学的成本——收益分析方法可以提出一个公式：
惩罚措施威慑力=惩罚措施精准度（P）×惩罚措施严厉度（S）
随着惩罚措施的精准度提高，总体的威慑力上升，但是边际威慑力下降趋近于零。而随着惩罚措施的严厉度提高，威慑力的边际效应递减，当严厉度达到最大化之后，再继续严格惩罚措施反而会导致惩罚措施的威慑力为负值。将惩罚措施精准度函数设为f(P)，惩罚措施严厉度函数设为f(S)，则两者在坐标系中的关系可以用图3来表示：

从图3可以看出，当从L1、L2向右作直线与f(P)、f(S)相交得到两点，这说明在调整惩罚措施的精准度和惩罚措施的严厉度时，两者在某个限度内可以获得同样的威慑力。当超过S0之后，惩罚措施威慑力的边际效应为负值。在I区，由于纵轴上半部的任意一点向右作横线可以与函数有两个交点，意味着惩罚措施的精准度和惩罚措施的严厉度是可以互相替代的；但是在II区，无法通过提高惩罚措施的严厉度来弥补惩罚措施精准度的不足。
因此笔者建议，在法律法规允许的范围内，除推荐人或被推荐人违反规定将承担民事责任甚至刑事责任之外，当地的管理人协会、当地的法院也应当对管理人进行惩戒，同时也应当建立配套的破产案件管理人个案履职评价机制，对于履职评价为基本称职或者以下的管理人，应当在一定的期限内取消其被推荐的资格。惩罚的手段应当是破产管理人最为畏惧的结果，这就是提高惩罚措施的精准度。对于具有重大失误或者违法行为的被推荐破产管理人，直接取消本次担任管理人的资格。具有资质的破产管理人为了保持一直被提名的资格，肯定会尽可能保持每一次履职的效果，同时也会评估为了某个非法目的所冒的风险是否必要。进行全方位的、多层次、有针对的惩戒措施可以有效从事后进行风险的防范与规制。
3.限缩适用案件维度
并非所有的破产案件都适合推荐破产管理人制度。大多数的“三无”案件更适宜采用随机摇号的方式，一方面无财产可破意味着管理人报酬没有着落，这类破产管理人都“不太愿意”接手的破产案件使用随机摇号更为公平；另一方面，随意摇号的方式节省了前期法院对于破产管理人资质审查成本，可以加快破产案件的审理速度。对于债权债务清楚或是已经进行预重整的破产案件，被推荐破产管理人通常是在前期已经参与到破产企业的预重整或其他与破产有关的事务中，即对破产企业有了一定的了解，此时推荐破产管理人继续担任破产案件的管理人就变成一件顺理成章的事情。同时也极大地节省了法院在审核被推荐人资格时的精力，减少了错误成本，破产案件也可以顺利进行，增加了社会公共利益。因此在适用范围上，笔者建议将案件范围限缩在“债权债务关系明确或者已经进行预重整的破产案件”更为适合。对于一些特殊的案件，随机摇号只是在形式上加快了案件的审理速度，等到真正进入破产程序后不一定能够顺利推进。
4.运用数字量度
司法计算理念决定具体的计算方法，是设计计算方法的逻辑基础。数字量度一方面体现在一个案件中推荐管理人的次数，另一方面体现在对破产管理人的惩罚金额。
首先，为了防止滥用该项推荐破产管理人权利，应当对一个案件中的管理人推荐次数进行严格的限制。在限定次数的情况下，推荐人会更加谨慎对待该项权利，也避免了其出尔反尔的情况。其次在限定次数的情况下，一定程度上控制了法院的审查成本，不会陷入不断推荐不断审查的循环中。即便是为了优化营商环境，保证企业能够平稳退出市场，增加债权人的参与度，也必须以实践的可行性作为依托。笔者建议在同一个案件中，可以在给予推荐人一次推荐的机会，并且一旦撤回不得再次申请；同一个案件中的被推荐次数为两次，法院最多审查两次被推荐人的资料，从而减轻法院负担，避免出现在破产申请审查阶段花费大量的时间精力就破产管理人是否适格进行审查，反而对于是否应当受理破产案件草草了事的本末倒置局面。
其次，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十九条第一款，在满足一定条件下，人民法院可以对管理人进行罚款。推荐管理人制度中，若管理人存在恶意串通或者提交虚假材料等不诚实行为的，法院也可以通过成本计算，在法条的限定内对管理人进行确定数额的罚款。
结语
国际化的浪潮汹涌袭来，良好的营商环境是一个国家和地区软实力及核心竞争力的重要体现。正如习主席所言，法治是最好的营商环境。作为市场退出机制中重要的一环，完善破产相关制度尤为重要。
建立推荐破产管理人制度能够为破产案件寻找更为适合的管理人，从而提高案件办理质效，达到最优平衡。在破产案件办理过程中，各方利益需经过严密的数学计算，理性的逻辑分析，像化学方程式一般达到利益的配平。法经济学为分析提供了强有力的工具，它从理性人的假设前提出发，要求法院在适用该制度时控制审查成本、错误成本以及管理成本，以求收益最大化。把握成本与收益的动态关系，则能够突破推荐破产管理人制度的困境，实现其应有之义。