抵押权是否真的失效？——对《物权法》第202条的理解与适用

前言：我为什么要写这个问题，是因为这个案例即使在当下，对于当事人、律师，都有可吸收的教训，可借鉴的经验。尤其是对于我们律师，承办任何案件，不能只关注收取多少费用，更应关注此案可能涉及的各种风险，尤其是因为自身工作的瑕疵或疏于学习给当事人带来几乎不可逆的风险。（备注：当时的诉讼时效是2年，最新《民法总则》诉讼时效为3年，此条更改不影响本问题的讨论）
笔者曾经代理一起民间借贷案件，历时三年多，最终胜诉。三年多来，各方当事人及律师、法官始终在围绕这条规定进行法理及实践的解读，历经诸多困难，穷尽多种救济手段，方赢得柳岸花明，回想来，胜诉不易，教训深刻。同时此案包含着诸多的值得探讨的法律问题!
一、问题的由来
笔者是从执行局已经下达分配方案裁定书，把王某作为普通债权人分配拍卖价款时接手此案的，此案无论在其本人，还是在个别律师及法官眼里，都觉得再翻盘的希望非常之渺茫。此时确实是山重水复疑无路！
（一）案情介绍
吕某于2008年12月9日向王某借款人民币135万元，并出具借据，约定2009年1月8日前一次性还清，吕某用自己的网点房提供担保，并签订借款抵押合同，办理了抵押权登记手续。
还款到期后，吕某隐匿消失，拒不还款，王某于2010年11月19日向吕某所在地法院起诉，要求偿还借款本金及利息、律师费、保全费、公告费共计人民币190余万。法院最终判决支持了王某全部诉讼请求。当王某准备申请执行时，得知该抵押房产已经被吕某其他债权人申请拍卖且已成交，因此，王某律师立即向执行局提交强制执行申请及参与分配申请，同时主张王某享有优先受偿权。
但是执行法官置若罔闻，仍根据其他债权人的申请制定（2010）x执字第348号财产分配方案，并把王某列为普通债权人与其他债权人平均分割拍卖价款。这样王某从原本应分得的190余万元到现在只能分得110万余万，执行局制定该分配方案法律依据就是《物权法》第202条：抵押权必须在主债权的诉讼时效内进行；未行使的，人民法院不予保护。执行局认为，王某行使抵押权的期间应该是2009年1月9日至2011年1月8日，王某未在此期间内行使抵押权，人民法院不予保护，其债权应作为普通债权参与分配。从王某2008年借款到分配方案出炉，王某不仅一分利息没有，而且连本金也损失20多万元，在心里上无论如何也接受不了！
(二)前期的失误
《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该法生效后，该条款引起理论及实务的两大变化，很遗憾的是，本案的前期律师都没有关注到，为本案后续出现的问题埋下伏笔。第一个没关注到是：在理论层面，该法条的生效直接导致最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款（担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。）的失效。”第二个没关注到是：在实务层面，在起诉主债权的时候，也要把抵押权作为一项诉讼请求加以法律层面的确认。这也是对《物权法》202条中抵押权“行使”的诉讼行为上的要求。
（三）难点归纳
接手此案后，经过初步分析，我感觉本案翻盘确实难度很大，其一、本案的抵押物已经被拍卖，分配方案已经出炉，进入了拍卖款执行分配程序，生米已做成熟饭；其二、其他八位债权人与该法院同属一地，只有王某是外地人，是否存在地域保护主义或者其他不为人知的因素;其三、按照分配方案给王某提供的救济途径是就抵押权争议以其他八债权人为被告向该院提起诉讼。因为执行局、审判庭同属一院，审判庭会推翻执行局所做的分配方案么？对于是否能公正处理心有疑虑；其四、本案涉及争议法律问题较多，有些问题至今在审判实践中标准不一。笔者仔细研读相关材料，查阅了大量与本案相关的法条及法理，针对执行局法官及对方八债权人的观点设计了解决问题的思路。
二、寻求突破口
（一）“围魏救赵”---针对拍卖过程中的程序瑕疵进行申诉，争取公正。
单就法律规定而言，此案执行局在拍卖抵押物过程中存在瑕疵，就这一点，无论当事人还是律师都是可以看到的。首先、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条第一款规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”，第二十条第五项规定：“在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托：（5）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的”。此外，《高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第十条第一款规定：“人民法院拟委托评估、拍卖或者变卖被执行人财产的，应当及时告知双方当事人及其他利害关系人，…”
但执行局2010年4月12日裁定拍卖，2010年11月2日委托评估，2010年11月15日委托拍卖。而按照执行局说法，我方行使抵押权的期间应该是2009年1月9日—2011年1月8日。执行局采取行为的三个时间点都在我方合法行使抵押权的期间。而且我方代理律师通过其他渠道得知执行局即将拍卖抵押财产时，曾于2010年12月30日到执行局找主办案件的法官提交执行异议申请书，说明王某对拍卖房屋有抵押权，并要求停止拍卖。但遗憾的是，但执行局没有撤回拍卖委托、也没有停止拍卖、更没有通知抵押权人，而是在此敏感时间的界点迫不及待的强行违法、违规拍卖抵押物（且该房屋已经被我保全）。我方所有积极主张行为都未收到执行局关于拍卖该抵押财产的任何反馈通知。
针对上述情形，笔者马上与当事人商议起草申诉材料，递交法院及执行局领导，还有相关监督部门。当然，此举目的并不是要执行局撤回拍卖申请（因为此时房屋已经被拍卖，拍卖款已到法院账户），而是达到敲山震虎的功效，此案背后没有猫腻最好，如果有猫腻也可使其适当收手，使案件走上公正处理轨道。虽然抵押物已经被拍卖，但我方还有救济渠道，向该院民事审判庭以其他八债权人为被告提起执行异议之诉。围魏不是攻魏，而是救赵！为该案的后续处理争取公平与时间。
（二）“逐一击破”---针对争议过程中的焦点进行应对，争取主动。
1、寻找诉讼时效中断理由，拉长诉讼时效期间
既然执行局法官及其他债权人认为王某没有在主债权诉讼时效内行使抵押权，我们就试图找到可以使诉讼时效中断的事由。这样就可以在这个期间行使抵押权了。王某在2010年11月19日向债务人吕某提起主债权诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”规定，王某主债权的诉讼时效期间因该中断事由而变更为2010年11月20日--2012年11月19日（虽然此计算方法未必科学，后面有讨论）。那就是说在这个期间行使抵押权都是可以的，这符合《物权法》202条的主旨！按照现有的司法实践及其他债权人的理解，行使抵押权应该是在主债权起诉时在诉讼请求中一并提起或单独提起确认之诉。显然按照这个诉讼时效期间，现在再行使是来不及的，于是我就按照现有的条件开始找王某曾经“行使”的行为。
2、对法律无明确解释的关键词做出合乎法理的解释
如何理解《物权法》第二百零二条中的“行使”？笔者了解到一个非常重要的信息，王某原代理律师通过其他渠道得知法院即将拍卖抵押财产时，2010年12月30日到提交执行异议申请书，明确提出对拍卖房屋有抵押权；在2011年1月10日又到执行局提交了参与分配申请书明确说明王某对拍卖房屋享有抵押权，对拍卖价款享有优先受偿权。于2011年10月19日向法院提交申请强制执行申请书，并且突出强调王某具有优先受偿权，（（2010）x执字第348号财产分配方案参与分配债权统计表记载为2011年11月2日）这几个时间点都在主债权诉讼时效内，那么这些行为算不算“行使”呢？
针对《物权法》第二百零二条中抵押权如何行使，向谁行使，法律并未给出一个明确说明。实践中，多是在起诉主债权时对抵押权进行确认。但根据登记抵押权所具备的公信力及对债权人权利保障强度分析，笔者认为此处的“行使”应做广义理解，既应包括向法院提起诉讼，也应包括向执行局提交财产分配申请。理由：首先该抵押权经过国家行政机关合法登记；其次主债权合法有效，判决已生效；第三执行局也为法院中的机构。因此，无论是向法院提起确认之诉，还是向执行局提交申请执行，都是“行使”应有之义。
3、优先受偿权因抵押物拍卖而转移到拍卖价款上
王某与吕某债权债务关系明晰且经贵院判决生效，在主债权诉讼时效期间内，王某已经主张行使抵押权，该抵押物即使被执行局拍卖，王某对该抵押物的拍卖价款仍具有优先受偿的权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。王某所享有的抵押权作为一项担保物权，基于该条法律规定，王某所享有抵押权的优先受偿权利因抵押物拍卖而转移到拍卖价款上。
该案的执行异议之诉在一审判决我们胜诉，对方八债权人不服上诉，二审维持原判，该案历经三年多，终归尘埃落定。
三、问题的延伸
(一)主债权诉讼时效中断，重新开始如何起算？
1、从起诉时计算的尴尬
此案涉及一个重要的理论问题，就是诉讼时效中断后何时起诉的问题。我国民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”该条规定了引起诉讼时效中断的三种事由：权利人向对方提出要求履行义务；义务人同意履行义务；权利人提起诉讼。这里我们仅就权利人提起诉讼为例讨论。
本案王某在2010年11月19日向债务人吕某提起诉讼，如果按照上述民法通则的规定，诉讼时效的起算点为2010年11月20日，结束期间为2012年11月19日。在实践中，由于案情复杂性不同，一个案子从立案开始经过一审、二审历经两年时间也不是很少见，极有可能案子还没有结束，但诉讼时效已经结束且抵押权也无法行使的尴尬局面。
2、从判决生效时开始计算的困境
如果从判决生效时开始计算，首先，与现行的法律规定相冲突，其次，如果是生效判决，就意味着诉讼请求在法律救济途径的完结，再规定诉讼时效已然没有意义。如何解决这一问题？
因起诉而中断的时效何时重新起算这一点上，各个国家和地区的规定不尽一致。按《日本民法典》第157条、我国台湾地区“民法”第137条，时效皆从确定判决或生效判决作出之日重新起算。我国新《民事诉讼法》第215条：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”故有的学者认为：215条规定的执行时效即是先前中断的诉讼时效的重新起算。
申请执行期间为两年，而且执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，这是不是可以讲我国法律十分委婉的承认诉讼时效中断后的起算点从判决生效后起算了呢？如果这样认为，民法通则法通则第一百四十条规定是不是该修改一下呢？否则执行时效是什么呢？如果执行时效就是诉讼时效的重新起算，那么，本案的问题将迎刃而解，我们可以在这个期间内按照法院要求提起抵押权确认之诉，执行局就没有理由把我们作为普通债权人，剥夺我们的优先受偿权。
3、主债权诉讼时效中断，附属其上的抵押权的行使期间是否中断？
执行局认为抵押权行使期间为2009年1月9日至2011年1月8日，从借款到期日开始计算两年，抵押权在此期间没有行使即为失效。在此，执行局并未考虑诉讼时效中断的问题。那么，抵押权的行使期间是否适用主债权诉讼时效的中止、中断呢？
对方八债权人律师认为，抵押权行使期间为除斥期间，不适用债权诉讼时效的中止、中断。《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予以保护。”根据《物权法》和现行《担保法》关于抵押权等担保物权消灭上的从属性之规定看，主债权的诉讼时效中断或者中止，抵押权的行使期间自然也随着主债权的诉讼时效中断或者中止。这符合《物权法》第二百零二条立法宗旨，那就是抵押权的行使期间跟随主债权的诉讼时效走。在性质上，除斥期间应是一个固定期间，根据《物权法》第二百零二条规定的主债权可能会发生中断、中止，不是一个固定期间，因此抵押权行使期间也不可能固定，因此，抵押权行使的期间不可能是除斥期间。看来，其他八债权人律师之所以认为抵押权行使期间应当是一个除斥期间。那是受《担保法司法解释》第十二条已经废止法条的误导。
总之，该案涉及的理论与实践上的问题今后还会遇到，希望同行专家给予足够的重视和讨论，在立法上给予完善。