中国式证券集团诉讼研究

摘要
我国证券市场的治理模式长期有“重行轻民”“重监管、轻诉讼”之弊，诉讼手段长期被司法解释所遮蔽和搁置。《证券法》修改后引入“明示退出、默示加入”这一集团诉讼的核心要素，并确定由投资者保护机构为诉讼代表人，自此中国式证券集团诉讼登上历史舞台。为使我国证券集团诉讼行稳致远，有必要着力构建与完善诉讼代表机制、律师代理机制、通知公告机制、集团确认机制、成员进退机制、和解调解机制、效力扩张机制、执行分配机制、公私益诉讼融合机制、滥诉防控机制等集团诉讼所特有的诉讼机制。
关键词：证券集团诉讼 ；诉讼代表人 ；投资保护机构 ；诉讼机制
目次
一、《证券法》上的集团诉讼及其缘起
二、中国式证券集团诉讼的特征要素
三、证券集团诉讼中的投资者保护机构
四、证券集团诉讼的运行机制
一、《证券法》上的集团诉讼及其缘起
1、证券秩序法治手段的更迭与创新
我国证券市场发端于上世纪九十年代初期，上海证券交易所在国务院的授权下正式挂牌成立。从上交所挂牌当日仅有30种上市证券，到2017年深沪两市共有上市公司3485家、上市股票3567支、股票总市值56.71万亿元，我国证券市场日益壮大，就其规模而言，我国已成为世界上仅次于美国的第二大证券市场国。然而应当看到的是，与我国证券市场蓬勃繁荣相伴随的还有不时出现的证券乱象，包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺诈客户这四种主要形式在内的证券欺诈之流弊愈演愈烈。证券欺诈的最直接受害者是广大的投资者，股市甚至流行着“无股不庄”的说法，绝大部分股民遭受亏损。证券市场的良好秩序也受到极大破坏，制约了我国证券业的发展，《证券法》的功能受到限制，市场经济的发展受到了影响。为此，摆在我国证券发展面前的一大课题便是如何治理证券市场的无序失序现象，从而使我国证券市场步入正轨，行稳致远。
在我国极具优势的证券市场治理手段便是行政机关的监管，行政管控是我国证券市场秩序维持的最为重要的凭藉和依赖，“重行轻民”“重监管轻诉讼”成为其基本特征。目前在我国，证监会依据法律和行政法规所享有的行政处罚手段非常丰富。除《证券法》外，《股票发行与交易管理暂行条例》《禁止证券欺诈行为暂行办法》《证券公司监督管理条例》等也规定了针对证券欺诈行为的行政处罚措施。除了《行政处罚法》明确规定警告、罚款的处罚措施外，相关法规还根据市场特点创设了多样化的特色行政处罚手段，处罚形式覆盖了财产罚、行为罚、申诫罚、资格罚等各个方面。此外，还有刑法这把高悬于证券市场上的“达摩克里斯之剑”，警示在违法边缘试探之人。应该看到，证券业的行政监管在维护证券市场秩序以及惩罚证券违法者尤其是证券欺诈者方面发挥了极为重要的也是不可或缺的作用;然而与此同时需注意到的是，单纯的行政监管具有诸多局限或弊端:第一，证券监管的行政资源难以为继。证监会前主席肖钢曾经指出:“证券市场的违法案件的快速增长，使得执法资源难以为继。当前在所有案件中，内幕交易占比超过了一半。而其他类型如欺诈客户、虚假发行等案件也在不断迅速增长。同时也要注意到，一是依然存在数量较多的违法案件没有及时查处，二是随着多结构的资本市场的不断发展，违法案件的数量也会不可避免地增多。”我国证券监管的体制和机制存在着这样那样的问题，证券监管的行政力量级别不高、性质模糊、力量分散，最终导致证券监管供给不足。第二，行政监管对公益保护有余、对私益救济不足。公共利益构成了行政目的之核心，甚至在很多时候，由于行政权能够更加直接、经常地接触社会人群，其被许多学者视为保护公共利益最“便宜”有效的工具。然而，证券欺诈等证券侵权所损害的不仅仅是以证券法秩序为载体的公益，还有广大投资者的私人利益，而在行政执法的诸种手段中，包括罚款等，均与私益保护无关，这体现出我国证券公共执法有余、私人执法不足的缺陷。事实上，缺乏私益救济的执法机制不仅遗漏了私权效益，也制约了公权效果。第三，行政监管难免存在权力滥用、腐败懈怠、选择性执法等伴随公权力的固有弊端。随着市场规模的扩大和各种制度的不断完善，整个证券法执行系统“生态”应该转型，即从单纯依赖公共执行转向私人诉讼与公共执行(包括行政、刑事执法)适当平衡。可见，我国证券领域法律秩序的维护，需要将民事执法、行政执法、刑事执法囊括到制度体系之中进行一体化、并重性构建与推进，从而形成私人执法和公共执法的双轨机制，同时关注证券纠纷的多元化纠纷解决机制的构建和作用发挥，使之与诉讼机制和公共管控机制相衔接，实现证券秩序法治手段的更迭与创新。
2、民事诉讼的消长与集团诉讼的雏形
与证券监管的行政强势及始终在场形成鲜明对照的是，我国证券领域的司法机制和诉讼程序一直处在羸弱不振甚至长期缺席的状态。迄今为止，与我国证券业发展蓬勃趋势相适应的卓然有效的证券司法体制和机制尚未构建，我们仍有必要将其作为重大课题认真对待和予以解答。具体而言，证券领域的诉讼机制的消长起伏可分为三大阶段:
第一阶段为证券诉讼不予受理阶段。这一阶段自证券市场的最初建立至2002年1月15日《股东告上市公司虚假陈述案可以受理的通知》(以下简称《1.15通知》)出台。2001年9月1日，最高人民法院发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，称:“我国的资本市场正处于不断规范和发展阶段，也出现了不少问题，如内幕交易、欺诈、操纵市场等行为。这些行为损害了证券市场的公正、侵害了投资者的合法权益，也影响了资本市场的安全和健康发展，应该逐步规范。当前，法院审判工作中已出现了这些值得重视和研究的新情况、新问题，但受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究，对上述行为引起的民事赔偿案件，暂不予受理。”在该阶段，有的证券纠纷案件虽然也能偶然被受理，但基本上以原告败诉而告终。例如，1996年发生的全国首例证券民事赔偿诉讼案——刘中民诉山东渤海集团案，就是因为缺乏证券民事责任规定以及合理的证明责任负担规则无果而终。
第二阶段为证券诉讼有限开放阶段。这一阶段从最高人民法院2002年1月15日发布《1.15通知》开始，到2020年3月1日修订后的《证券法》实施。2003年1月9日最高人民法院发布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《1.9规定》)。在诉讼方式上，其第12条规定:“本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼”;第14条规定:“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。”自该规定发布后，大庆联谊、嘉宝实业、圣方科技、ST同达、渤海集团、ST九州、红光、银广夏8大涉及证券民事赔偿诉讼的案件陆续进入法律诉讼程序，证券民事司法开始破冰前行。近年来，我国金融消费纠纷案件数量较多且呈现不断上升趋势。根据最高人民法院工作报告，2014－2018年5年间，全国法院累计审结金融借款、保险、证券等商事纠纷案件899.4万件，年均近180万件。另据上海市浦东新区人民法院统计，2014－2017年4年间，该法院金融消费纠纷案件年收案数分别为13433件、17211件、26607件、32605件。在案件形式上，金融消费纠纷以金融机构及发行人、上市公司等为一方，以金融消费者为另一方(主要是自然人)，具有个案金额小、数量大、群体性、专业性、集中性和双方实力悬殊、法律关系复杂等特点。但是我们也不能不看到，该规定仍具有严重的局限性:一是证券诉因有局限。四种证券诈欺案件类型中仅有虚假陈述案件可以进入民事诉讼，内幕交易、操纵市场和欺诈客户等案件被排除在证券诉讼的大门之外。二是有行政前置程序的限制。该规定第6条规定:“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”三是诉讼方式有局限。1991年《民事诉讼法》规定了单独诉讼、共同诉讼和代表人诉讼三种诉讼形式，但《1.9规定》第12条将诉讼方式原则上限定于单独诉讼和共同诉讼。尽管人数确定的代表人诉讼能够被采用，但更适应于证券诉讼需要的起诉时人数不确定的代表人诉讼被排除在外，导致众多投资者因为提起单独诉讼或共同诉讼成本过高而不得不放弃诉讼救济途径，即便提起了规模性诉讼也因法院分拆案件而致使诉讼程序格外繁琐。以《1.9规定》颁布一个星期后的首件大型案件——烟台“东方电子案”为例，人民法院采用了单独诉讼和共同诉讼立案，一共受理了6989个投资者提出的2716件案件，司法资源被极大浪费，证券诉讼的门槛被人为抬高。从数据统计来看，2003年以来的虚假陈述起诉率基本都维持在50%以下，部分年份甚至只有2成，相对于我国公民维权意识不断提高的现状而言，如此低比率的证券诉讼量显然难言理想。
第三阶段为证券集团诉讼登场阶段。2020年3月修订后的《证券法》实施至今，属于集团诉讼登场阶段。在我国证券诉讼发展史上，《证券法》本次修订具有里程碑式的意义。该法第95条第1款规定:“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。”第2款规定:“对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。”第3款规定:“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”将《证券法》的该条规定与《民事诉讼法》有关代表人诉讼的规定相比较，不难发现其发生了两点主要的变化:一是规定了机构诉讼或团体诉讼。投资者保护机构受50名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，这便通过任意的诉讼担当制度，赋予了投资者保护机构以诉讼代表人的诉讼资格，团体诉讼的制度因素被导入其中，解除了困扰代表人诉讼、成为代表人诉讼束缚的推选代表人之制度性桎梏。二是规定“投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外”，该除外规则的内涵是“明示退出、默示加入”，这样就免除了众多投资者的登记之苦，释放出了群体诉讼制度的内在价值。诉讼代表人容易产生、诉讼集团容易形成，乃是集团诉讼制度的两大核心要素。我国《证券法》绕开《民事诉讼法》关于代表人诉讼制度的规定，开辟出了证券集团诉讼的新天地，不仅对证券诉讼方式的改革和完善具有意义，对将来我国《民事诉讼法》全面引进集团诉讼制度也具有开拓性、探索性价值。自此，证券司法进入了新阶段。
二、中国式证券集团诉讼的特征要素
我国证券司法进入新阶段这一基本判断的标志性因素和实质性理由是中国式证券集团诉讼的诞生。中国式证券集团诉讼不是由民事诉讼法创设或者由此推演而出，而是由作为实体法的证券法通过制度创新予以提出并加以定性式程序构建而铸就。在上引规定证券群体诉讼的《证券法》第95条中，其第1款和第2款直接源自《民事诉讼法》第53条和第54条关于代表人诉讼的规定，其内容和意义仅仅是代表人诉讼在证券法领域的重申与具体化，别无更多的制度创新价值。然而不可小觑的是其第3款的规定，从该条款的字里行间我们阅读出了中国特色证券集团诉讼的特征要素。
中国式证券集团诉讼这个命题中包含有两个基本元素需加阐述和证成。首先何以名之曰“集团诉讼”，盖因其具备集团诉讼的核心要素和实质内涵。集团诉讼发端于英国，弘扬光大于美国并在美国经过改造与升华达到了登峰造极的程度，并以美国为制度基地和高地，向全世界逐步蔓延和传播开来。一个无法否认的基本事实是，尽管集团诉讼内存有这样或那样的缺陷，比如易致滥诉、律师私益操盘、企业竞争力被弱化等，但其以对众多受害者保护有力、司法效率高、众多纠纷一次性化解、震慑和阻吓上市公司违规操作、维护证券良好秩序等诸多制度性优势而一直葆有旺盛的制度生命价值，并跃出英美法系的传统界域向大陆法系国家传送和移植。就证券集团诉讼而言，目前大陆法系国家或地区的巴西、韩国以及加拿大的魁北克省等纷纷效法美国的证券集团诉讼，并结合本国的国情和实际需要对美国的证券集团诉讼进行制度改造使其成为与本土资源和本国土壤相融合的特色证券集团诉讼。毋庸讳言，我国证券法上的集团诉讼也受此立法潮流之影响，经过中国经验的提升与改造，形成了中国式的证券集团诉讼，成为立法移植与本土资源相融合的成功范例。之所以称我国的证券集团诉讼为“中国式”而不是“美国式”“巴西式”“魁北克式”或“韩国式”，乃是因为我国《证券法》第95条第3款的证券集团诉讼具有一个显著特征，即作为证券集团诉讼代表人的诉讼主体是投资者保护机构，而不是投资者本身。按照集团诉讼的基本原理，集团诉讼的代表人必须是集团纠纷的当事人，非集团纠纷的当事人无法成为集团诉讼的代表人，然而我国《证券法》所构建的证券集团诉讼，其诉讼代表人为非投资者的独立机构。该机构的法律使命就是保护中小投资者的合法权益，其可以为中小投资者因证券诈欺等而受损的证券利益奔走呼号、咨询法援、调处斡旋、中立评估、支持诉讼、公益维持乃至提起诉讼。《证券法》采用了“明示退出、默示加入”的加入制群体诉讼的制度性因素，使我国的代表人诉讼在实质性意义上朝着集团诉讼制度的方向迈进;采用机构团体而非投资者个人作为群体诉讼的代表人使我国的证券集团诉讼保有了中国特色和中国元素，前者反映了集团诉讼的一般特性，后者体现了集团诉讼的个性特征。正是基于上述两方面因素的综合考量，我们才得出结论说，我国《证券法》第95条第3款所构建的是中国式的证券集团诉讼;将上述共性特征和个性特征结合起来，则我们有合理的理由称我国的证券集团诉讼为“团体型集团诉讼”。中国式的证券集团诉讼融合了德国的团体诉讼和美国的集团诉讼两方面的制度元素，用公益性团体作为集团诉讼的代表人具有诸多优势:其一，证券投资者保护机构具有公益性色彩，其介入集团诉讼成为代表人不会或者很少会导致滥诉现象。其二，证券投资者保护机构具有专业优势，由其作为诉讼代表人可以有效地从专业视角聘请专业律师进行代理服务，也可以精准地对集团律师的代理活动实施诉讼监督，避免被专业律师绑架或操纵，从而损害中小投资者的合法权益。其三，由证券投资者保护机构作为集团诉讼的代表人可以免除众多集团诉讼成员登记之苦和推荐之累。证券投资者保护机构在经50人委托授权后，就可以根据诉讼担当原则代替众多的投资者进行成员资格的登记，同时也就自然而然成为了集团诉讼中的代表人，集团成员无需在互不相识的情形下推荐其他多少有一些利益冲突的投资者成为诉讼代表人，更免去了推荐不成反而要诉诸法院职权指定或商定的尴尬过程。这一点正是德国团体诉讼的制度优势和程序价值所在，同时也巧妙地避开了美国集团诉讼中挥之不去的诉讼代表人与诉讼代理人恶意勾兑、坑害众多投资者利益的制度负面因素，因而实属跨法系制度移植且具有复合优势的代表作。
需加说明的是，在证券群体诉讼中，并非只有投资者保护机构才能成为诉讼代表人，其他的任何投资者，只要符合条件，均可以通过推选程序成为证券群体诉讼中的代表人。不过，与投资者保护机构成为诉讼代表人有所不同的是，如果是投资者成为诉讼代表人，则他不能代替其他的众多投资者进行登记，尤其是其代表人的身份也不能仅由50人推荐产生，而是由所有参与登记的诉讼成员推荐产生，推荐不出的由法院指定或与登记的成员商定;更为重要的是，非投资者保护机构作为群体诉讼代表人时，只能适用《民事诉讼法》第53条或第54条以及《证券法》第95条第1款和第2款的规定实行以推荐代表人和登记加入制为基本特征的代表人诉讼，而不是实行以机构代表人和声明退出制为特征的集团诉讼。可见，本次《证券法》修订使我国在证券群体诉讼领域在保留代表人诉讼的基础上增设了一个全新的团体集团诉讼制度。团体集团诉讼制度的产生并没有取代《民事诉讼法》上的代表人诉讼，在其他领域的群体诉讼中，我国仍然实行代表人诉讼，但在证券群体诉讼领域，其率先实行了团体集团诉讼或中国式的集团诉讼制度，由此将《民事诉讼法》所确立的单轨制群体诉讼制度改造成为由代表人诉讼和集团诉讼并驾齐驱的双轨制群体诉讼制度，将我国群体诉讼制度推到了历史发展的新高度。
三、证券集团诉讼中的投资者保护机构
如前所述，我国证券集团诉讼的基本特征在于由投资者保护机构充当集团诉讼中的首席原告或诉讼代表人。投资者保护机构的存在及其作用发挥成为我国证券集团诉讼不可或缺的支柱性因素。如果缺乏必要的投资者保护机构，或者虽存在投资者保护机构但由于各种原因其无法正常运转从而充分发挥作用，则我国证券法所构建的此种团体型集团诉讼便无法落地、难以实施。因此，从法解释论上说，为了使我国的证券集团诉讼能够顺利运行，一个必要的步骤就是明确何谓投资者保护机构。
顾名思义，所谓投资者利益保护机构就是以保护投资者为职责的专业性社会组织。这类社会组织是根据法律、行政法规或者国务院证券监管行政机构的规定而设立的，在中国目前主要是指于2014年由中国证监会直接设立的中证中小投资者服务中心，简称“投服中心”。投服中心用以保护中小投资者合法权益的主要方式就是调解纠纷和支持诉讼。在全国首例证券支持诉讼——“匹凸匹案”中，作为投资者保护机构的投服中心，接受了投资者委托向法院提起诉讼。2017年5月19日，上海市第一中级人民法院作出一审判决，14名投资者获赔233万元。截至2019年12月底，投服中心共提起支持诉讼24起，股东诉讼1起，获赔总人数为534人，总金额约5434万元。可见，投服中心自成立后通过调处纠纷以及支持诉讼等专业性维权行动，为其参与证券集团诉讼积累了一定的经验，《证券法》第95条第3款的规定具有实践基础，也具有可行性。
为使《证券法》第95条第3款的规定有效实施，使中国式集团诉讼开花结果，笔者认为以下几点值得关注:
1、应当导入竞争机制
尽管我国《证券法》本身并没有将投资者保护机构确定为唯一或极少数的具体组织，但目前的现实是够格称为投资者保护机构的专业性社会组织寥寥无几，基本上就是投服中心一家独大。这不利于证券集团诉讼的发展，将来应当采取措施大量扶持证券业专门机构和社会组织的建设，可考虑参照环保组织、消费者权益保护组织等开展公益诉讼的社会组织，逐步构建不同层级、不同地域、不同专长的投资者保护机构，消解证券集团诉讼代表人的垄断地位，导入竞争机制，由中小投资者根据其业绩表现、信任度、专业水准、廉洁程度等通过委托机制进行选择，并优胜劣汰。
2、应当消除干预机制
投资者保护机构参与集团诉讼是在行政机关之外开辟的另一条私人执法路径以补充公共执法之不足，而不是使公共执法假借集团诉讼之名替代私人执法而继续存在甚至更加强化。投服中心设置在证监会之下，尽管其业务活动相对独立，但证券管理机关对其人事、财务等都有一定管理权能，其运转依赖于财政拨款，这样的设置难免使证券管理机关的意志通过投资者保护机构予以表达，集团诉讼中的行政干预色彩难以避免，必然影响和制约证券集团诉讼功能的全面正常发挥，因此，将来的发展应当朝投资者保护机构具有独立性、自主性、社会性、民间性、公益性等方向推进。
3、不能缺位激励机制
投资者保护机构属于公益性社会组织，其作为集团诉讼代表人参与诉讼是履行公益职责之表现，无法获得报酬，更不得参与集团赔偿金的分配，因而其运转完全是付出而没有产出，财政拨款往往捉襟见肘甚至难以为继，这样无疑不具有可持续性。我国应当建立投资者保护基金，在由投资者保护机构发动证券集团诉讼所获得胜诉赔偿金中，按照一定比例提取作为基金来源之一;惩罚性赔偿金和撇去不法收益所得，也归入该基金中统一使用。
4、应当强化监督机制
投资者保护机构进入证券集团诉讼担负着首席原告或诉讼代表人的角色，所有投资者合法利益的保护均仰赖投资者保护机构的诚信、善意和积极作为。如果投资者保护机构出现贪污腐败、徇私舞弊、枉法诉讼、恶意和解、懈怠程序、内外勾结等问题，投资者合法权益的保护就会成为空谈，证券集团诉讼势必异化为相关人巧取豪夺、侵权牟利的“精巧”工具，《证券法》着力打造的中国式集团诉讼机制将陷入崩溃、归于失败。为防止出现这一局面，我国应当从《证券法》实施证券集团诉讼的一开始就致力于构建严密的监督制约机制，防范上述弊端的出现。
5、需要完善作为机制
《证券法》第95条第3款规定“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼”，且不说50名投资者委托是否科学合理，此一规定存在两个弊端。一是在50名以上投资者委托投资者保护机构时，投资者保护机构是“可以”而不是“应当”作为代表人参加诉讼，这就给投资者保护机构以选择是否进入集团诉讼的机会和权利，这样一来，在投资者保护机构无正当理由拒绝接受委托时，集团诉讼的代表人将出现空缺状态，集团诉讼无法进行，该项制度本身的效能也完全托付给了投资者保护机构的自觉自律行动，而这无疑是脆弱的。二是在证券监管机关或刑事执法机关对证券违法违规行为作出处置后，如果依然没有投资者个人作为诉讼代表人提起证券代表人诉讼，则投资者保护机构应当作为诉讼代表人提起证券集团诉讼，此时应不受50人授权的限制，而该内容在《证券法》上付诸阙如，将来立法修改时应予完善。
四、证券集团诉讼的运行机制
证券集团诉讼要能够顺畅运行并达至目标，必须健全完善的运行机制以敷其用。证券集团诉讼运行机制的构建是我国证券集团诉讼制度法治建设的重中之重。证券集团诉讼的运行机制贯穿始终，就其要者而言有以下机制有待构建与完善:
1、诉讼代表机制
诉讼代表机制是指集团诉讼代表人如何产生、如何行权以及如何变更的机制。在证券集团诉讼中，诉讼代表人是标志性的诉讼主体，众多的中小投资者并不亲自加入诉讼从事诉讼活动，诉讼中的全部活动均托付给了诉讼代表人。诉讼代表人可谓重任在肩，同时也大权在握，因此，集团诉讼能否取得成功，乃至集团诉讼制度能否构建并运行成功，很大程度上取决于诉讼代表机制的建立和健全。如前所述，《证券法》所构建的中国式证券集团诉讼区别于美国等国家证券集团诉讼的一个显著特点就是其诉讼代表人恒定为投资者保护机构，投资者个人如果要成为诉讼代表人，则必须依据《民事诉讼法》第53条和第54条的规定按照代表人诉讼程序进行诉讼活动，而不得按照《证券法》第95条第3款规定的集团诉讼形式进行诉讼活动。投资者保护机构成为代表人的前提条件是获得50个投资者的委托授权，至于该委托授权的投资者所占的股票份额则在所不问。与代表人诉讼不同的是，集团诉讼中的诉讼代表人享有广泛的职权，其在撤诉、和解、调解、放弃变更诉讼请求等方面无需获得众多投资者的特别授权。作为集团成员的众多投资者如果不同意诉讼代表人的上述行为，可以申明退出集团，集团裁判对其不再发生效力。但集团诉讼代表人要接受法院的监督，法院对集团代表人的诉讼行为有审查否决的权力，集团成员也有权对集团代表人的诉讼行为实施监督，其监督意见供法院参考。当集团成员的监督意见达到一定规模时(如50人以上或占全部股份额的一定比例)，其监督意见应当具有法律上的拘束力，集团代表人应当采纳其监督意见，否则应当更换集团代表人。无集团代表人可供更换时，可转换为代表人诉讼由集团成员推选代表人或者由法院商定指定代表人重新进行诉讼。
2、律师代理机制
在证券集团诉讼中，律师代理虽然不是必须，但往往不可或缺，其原因在于证券集团诉讼具有极强的专业色彩，普通的原告代表人通常难以胜任适格诉讼主体的角色;同时证券集团诉讼规模大、时间长、所涉及的法律关系复杂，有效的律师代理也能协助司法机关推进案件的正确及时处理。证券集团诉讼中代理律师由首席原告也即集团诉讼的代表人选任和聘请。代理律师非通常律师可胜任，需要具备一定的证券案件处理能力和资格，因此由司法行政管理部门经过遴选和培训形成证券律师名录有其必要。集团成员达到一定标准也可提出独立的律师代理请求，该律师为集团的普通代理律师。集团代表人所聘任的律师为集团首席律师，普通代理律师的意见与首席律师的意见不一致时以首席律师的意见为准。集团首席律师应当尽职尽责全力保护集团成员的最大利益，如有不能胜任、不够廉洁、不够积极等因素出现，法院应当有权在集团成员的异议下指示集团代表人撤换集团首席代理律师。集团首席代理律师只具有一般授权，首席原告不得对集团首席代理律师进行特别授权。
3、通知公告机制
证券集团诉讼的成员人数众多且分散广泛，通知公告机制显得格外重要。证券集团诉讼中的通知是指由法院、集团诉讼代表人、代理律师等主体，将集团诉讼中的相关事项，通过一定方式告知集团成员的诉讼行为。通知分为个别通知、集体通知和公告通知三种:对电子交易系统中的集团成员实行集体通知的方式，对不在该交易系统中的其他成员，已知的进行个别通知，未知的进行公告通知。无论如何，集体通知和公告通知均不可缺少。通知的目的在于让集团成员知晓诉讼发生的事实、集团诉讼被确认或认可的事实、集团代表人和集团代理律师的信息、和解等特殊事项、判决的结果、执行分配的进行等，以充分保障集团成员的诉权，包括亲自参加诉讼的权利、选任律师的权利、提出异议的权利、实施监督的权利、参与分配胜诉赔偿金的权利等。绝大部分通知事项均由法院依职权进行，有些事项则由首席原告或首席律师进行。应该通知而未通知、应当公告而未公告的，视具体事项和情形，该集团诉讼程序将被认定为整体违法或局部违法，可以补救的进行补救，不可以补救的，法院应当宣告程序无效，相应的程序重新进行。《证券法》第95条第2款规定:“对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。”该规定中的“可以”应改为“应当”，因为已经发生了诉讼的事项是集团诉讼或代表人诉讼中的重要事项，为保障集团成员或被代表人的诉讼知情权、参与权和监督权，该公告通知是必经程序，属于强制性通知而非任意性或裁量性通知。
4、集团确认机制
首席原告或其他投资者代表整个证券投资人提起诉讼后，该诉讼是否有资格作为集团诉讼进行，不是取决于原告的一厢情愿，而是取决于法院的确认。法院通过对所提起诉讼的形式审查，认为其符合集团诉讼的构成要件的，裁定予以确认，将其作为集团诉讼来推进;反之，认为其不符合集团诉讼的构成要件的，裁定不予确认，该诉讼只能以代表人诉讼或者共同诉讼等其他形式进行，相关的利害关系人也可以另行单独提起诉讼。因此，集团诉讼的确认环节至关重要。经过确认的诉讼全体人员的结合体被称为“诉讼集团”，每一个被该集团所覆盖的成员被称为“集团成员”，集团代表人及其代理律师所实施的所有诉讼行为对整个诉讼集团的全体成员产生效力，最终的判决在既判力的主观范围上也以整个集团为效力范围。
法院在判断是否确认集团诉讼之时，需要考虑的因素为集团诉讼的成立要件。其一，集团成员是否属于人数众多型成员。按照《证券法》第95条第3款的规定，50人以下的证券纠纷无法构成集团诉讼，因此，10人以下的诉讼为共同诉讼，10人以上50人以下的诉讼为代表人诉讼，50人以上的诉讼方能构成集团诉讼。其二，集团成员有无共同的诉讼事实问题或法律问题。集团诉讼来源于代表人诉讼，代表人诉讼来源于共同诉讼，共同诉讼以诉讼标的具有同一性或同种类性为构成的客观要件，因而集团诉讼的诉讼标的也具有同一性或同种类性。诉讼标的具有同一性的集团诉讼为必要的集团诉讼，诉讼标的具有同种类性的集团诉讼为普通的集团诉讼。前者如美国反种族歧视的集团诉讼、宣告之诉的集团诉讼等，集团成员无法退出该集团;后者为集团诉讼中的绝对多数，如因证券侵权所形成的集团诉讼。我国的证券集团诉讼通常只能属于普通的集团诉讼，而不可能形成必要的集团诉讼。证券集团诉讼的诉讼标的属于同一种类，意味着各个集团成员所主张或所可能主张的实体法上的请求权乃基于同一的侵权事实并由该侵权事实引起同一类型的证券法律关系。如果不属于同一的侵权事实所引起的证券纠纷，则无法构成证券集团诉讼。其三，集团代表人能够充分地维护全体集团成员的合法权益。在我国目前，集团代表人只能是投资者保护机构，但从将来发展趋势来看，集团代表人应逐渐放开到符合一定条件的中小投资者。其四，通过集团诉讼来进行诉讼，较之于其他诉讼形式更为适合本案实际需要。集团成员规模在50人以上的，原则上法院要尽量创设条件使之按照集团诉讼的程序来处理。符合以上四个条件的，法院应当裁定确认集团诉讼的成立。
需加说明的是，集团诉讼的成立仅仅是说该案件按照集团诉讼的程序来处理，不是说该集团成员一定能够获得最终的胜诉结果;诉讼集团及其成员能否胜诉，尚取决于法院此后所进行的实体性审判。当然，为了防止集团诉讼功亏一篑从而造成诉讼资源的浪费，法院在集团诉讼确认阶段应适当进行集团诉讼的实质性审查，原告方明显胜诉无望的应裁定不予确认集团诉讼成立。对法院做出的集团诉讼的确认裁定，对方当事人有权申请复议;对法院做出的集团诉讼的不确认裁定，集团代表人以及其他集团成员有权提起上诉，其原理类似于法院做出的不予受理的裁定。
5、成员进退机制
我国的代表人诉讼之所以长期处在休眠状态而没有释放出应有的制度效应，其中一个重要的原因就是它采取了登记加入制而非默示加入制，这一制度安排决定了群体诉讼制度的命运和价值。有鉴于此，《证券法》第95条第3款引进了“明示退出、默示加入”的成员进退机制，使该群体诉讼制度的面貌焕然一新，其内在的生命价值被焕发出来。按照“明示退出、默示加入”的进退规则，凡是被集团代表人通过案情描述而被涵盖在集团中的成员，只要没有明确向法院声明退出，其就成为该诉讼集团中的当然成员，享有集团成员的诉讼权利，承担集团成员的诉讼义务，最终无论诉讼胜败，均接受法院裁判的约束而不得另行诉讼。
原则上说，只要法院尚未作出一审的最终裁判，集团成员都享有声明退出权，其具体的节点主要有四个:一是在集团代表人被法院确定后，如果集团成员不同意其为集团代表人但提出的异议又被法院驳回，则他可声明退出集团;二是在集团诉讼被法院裁定确认之时，其可以声明退出;三是在集团和解达成协议后，其不同意该协议的内容可以声明退出;四是在法院宣布一审判决前，其也保留最终的机会声明退出。之所以赋予集团成员以宽泛的退出权，是因为这是集团成员程序保障的最后防线和最终依赖，否则集团诉讼的程序正当性便会存在瑕疵或出现危机。为了尽可能使集团成员被保留在集团之中而不致纷纷退出，集团代表人及其代理律师竭诚热心履职尽责就是题中应有之意。如果集团成员纷纷退出以至于集团成员少于其成立的标准数(50人)，则法院应当裁定集团诉讼终结，并视其情形将诉讼程序转化为代表人诉讼或共同诉讼。声明退出集团诉讼的成员若此后又想加入诉讼，在法院作出一审最终裁判前应当保留其机会，但以一次为限。集团成员既可采用书面的形式声明退出，也可用另行诉讼的形式推定声明退出，但口头形式应不可采。
6、和解调解机制
在证券集团诉讼中，和解调解机制发挥着比判决更为重要的作用，原因在于，证券集团诉讼往往旷日持久，诉讼成本极高，诉讼中不确定因素随时可能出现，诉讼结果的胜败尤其是胜败比例难以预先绝对地肯定，因而诉讼中的博弈与妥协便成为诉讼中双方当事人的理性选择。从美国等国家的证券集团诉讼的经验来看，通过和解来了结的集团诉讼案件占比相当大，而将诉讼坚持到最后以获得法院的判决而结案者仅占一成左右。由于我国缺乏证券集团诉讼的实证数据，和解调解占绝对优势的情形是否会在我国出现尚难预料。我国《民事诉讼法》第9条、第50条、第53条、第54条等条文均规定了和解调解机制在包括代表人诉讼在内的民事诉讼中的适用条件和适用机制，因此有理由相信和解调解机制也将在证券集团诉讼中继续发挥作用。与美国等国家不同的是，在我国，和解并不能成为法院独立的结案方式，当事人达成和解协议后，应当由法院经过自愿性、公平性与合法性审查使之转化为调解书，以调解书的形式记载双方当事人之间的权利义务关系。法院对集团和解协议的审查和监督至关重要，审查的内容应主要包括:和解协议是否公平、合理和适当;和解金与诉讼请求中赔偿总额的差距;律师报酬在和解金中的占比情况;集团成员对和解协议内容的异议情况;人民法院认为可以通过和解结案的其他因素。需要指出的是，鉴于美国等国家证券集团诉讼有和解金偏低从而有损中小投资者合法权益并引起集团成员不满和舆论诟病的教训，我国立法和司法中应当明确和解金的最低比例，比如和解金不得少于集团成员损失的70%。值得关注的是，我国《证券法》第93条规定了诉前先行赔付制度，万福生科案、海联讯案和欣泰电气案等案件都通过该项制度获得了较好的效果。诉前先行赔付制度有利于证券集团诉讼的和解调解解决，但也不排除最终以裁判结案的可能性。
7、效力扩张机制
无论法院是以和解调解结案还是以裁判结案，也无论其结果是胜还是败，其法律效力都具有扩张的效果。被涵盖在诉讼集团中的全体成员，只要其没有声明退出该集团，包括集团诉讼代表人、实际参与诉讼的集团成员、未参加诉讼的集团成员等，均一体化受集团诉讼结果之拘束，根据《民事诉讼法》第124条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第247条等有关禁止重复诉讼的规定，他们不得另行就同样的案件进行单独诉讼、共同诉讼、代表人诉讼和集团诉讼。这也被称为既判力主体扩张。这一点，证券集团诉讼与《民事诉讼法》第54条所规定的人数不确定的代表人诉讼略有差异。对人数不确定的代表人诉讼而言，其裁判或调解的既判力不仅对登记的群体成员有效，而且对诉讼时效范围内提起诉讼的未登记利害关系人也有效，也就是说，代表人诉讼的既判力在主观范围上既有内部扩张，也有外部扩张;但对证券集团诉讼而言，其既判力则仅有内部扩张而无外部扩张。值得关注的是，《巴西消费者权利法》第103条所规定的集团诉讼既判力原则并没有采取“全面扩张说”，而是采取“片面扩张说”。据此，如果集团原告胜诉，其诉讼效力及于全体集团成员;如果集团原告败诉，其诉讼效力则仅及于该集团，该集团不得再次诉讼，但集团成员可以另行诉讼。这一规则对我国的启发是，如果投资者保护机构作为集团代表人获得了胜诉的结果，则其对集团成员全体有效;反之，如果投资者保护机构没有能够获得集团胜诉的结果，则该投资者保护机构不得再诉，集团成员可以另诉。应当说，这一做法对证券集团成员的合法权益能够周延地予以保障，并对投资者保护机构的垄断地位具有消解作用，同时对投资者保护机构的诉讼行为也能产生更为有力的监督和制约，应当采用。
8、执行分配机制
证券集团诉讼实现和解后或获得胜诉裁判后，随即进入对集团和解金或集团赔偿金的分配阶段。在该阶段，所有集团成员，包括显在的和潜在的，都将浮出水面，共享证券集团诉讼带来的胜利果实。在证券集团诉讼结束之际，集团管理人应当向所有的集团成员发出通知和公告，通知其参加集团分配程序。与此同时，法院应当根据集团代表人的申请选任和解金或赔偿金的分配管理人，分配管理人可以是集团代表人，也可以另外选任他人担任。分配管理人在一审法院的监督下进行具体的分配工作，其主要的职责是:其一，接收和解金或赔偿金，设置统一的银行账号进行集中管理。其二，确定参与分配的集团成员，审查核实其提供的证据材料。其三，召开集团成员代表大会，将提前拟定的分配方案提交大会讨论表决通过。其四，将集团成员代表大会通过的分配方案提交管辖法院审批。其五，解决集团成员提出的分配异议，解决不了的提交法院裁定解决。其六，按照法院批准的分配方案实施分配。其七，有集团成员未参与分配的，对其应分配份额予以提存。其八，分配结束后，向法院提出分配情况报告，分配程序自此结束。其九，和解金或赔偿金在分配结束后，若有必要，恢复分配程序进行分配。其十，就分配事宜接受集团成员、法院以及检察院等监督者的监督和询问。权利义务是一致的，集团代表人、集团成员以外的人或机构担任分配管理人的，应当有权获得适当报酬。分配阶段的代理律师可以延续为诉讼阶段的代理律师，也可以根据分配需要另行聘请代理律师。
9、公私益诉讼融合机制
以上所述仅仅揭示了证券集团诉讼的私益救济的一个面向，事实上，证券集团诉讼还有公益救济的另一面向。这是因为任何证券诈欺等侵权行为所侵害的法益不仅仅有私人利益，也就是众多的证券投资者或证券金融消费者的利益，也有甚至更有证券公共利益。证券公共利益的事实依据在于证券的发行和交易，与一般的一对一或特定主体对特定主体的交易形态不同，其为特定交易一方对不特定对象的一种或然性和规模性交易。证券持有人和不特定多数的潜在持有人在证券侵权中无疑均是受害主体，证券法律秩序也受到损伤，由此使得证券集团诉讼不能不带上公益色彩，并因此而形成公私益的交叉交融状态。在该意义上说，证券集团诉讼在完整的含义上应当是指证券公私益交叉性集团诉讼。证券公私益救济模式既可以是先公后私型，也可以是先私后公型，还可以是公私并行型。笔者倾向于采用公私并行模式，因为采用该模式有助于平衡公益私益救济之间的内在张力，使其结果既不致放纵证券侵权行为，也不致给侵权者施加过分的惩罚和负担，从而使二者取得平衡。融合了公益保护的因素后，证券集团诉讼的程序构造也要做出相应调整。投资保护机构作为公益性社会组织，可以根据法定赋权直接提起公益诉讼;在缺乏适格的投资者保护机构或其他相关公益性社会团体的情形下，或者在相关社会组织基于各种理由没有提起公益诉讼的情形下，应当由国家法律监督机关即检察机关作为公益诉讼的发动主体。按照公私益融合诉讼机制的构想，投资者保护机构等适格社会组织或检察机关在提起证券公益诉讼时，可以在一定数量的投资者(如50人以上)委托授权后，根据任意的诉讼担当理论，在提起公益诉讼请求的同时，作为诉讼代表人提起证券集团诉讼。这两方面结合起来，便形成了融公益私益救济于一体的公益性证券集团诉讼，区别于纯粹的私益性证券集团诉讼。在投资者保护机构等社会组织或检察机关提起的公益性证券集团诉讼中，所能够提出的公益救济诉讼请求包括停止侵权(不作为之诉)、赔礼道歉、惩罚性赔偿等，如果在扣除私益赔偿款以及惩罚性赔偿后证券侵权行为实施者尚有利益可图，则应当借鉴德国模式增加撇去不法收益的诉讼请求(撇去不法收益之诉)，而私益性诉讼请求便是证券集团损害赔偿。这样将公益救济和私益救济合并进行的公益性集团诉讼模式应当成为将来主导性的证券侵权救济模式。
10、滥诉防控机制
从美国等国家证券集团诉讼的教训来看，滥诉问题一直缠绕着证券集团诉讼而挥之难去。在我国证券集团诉讼起步之初，防控滥诉机制的构建应当引起重视。笔者认为，这个问题并不难解决，其关键就在于把握好以下几个“适度”:一是适度的律师报酬。造成证券集团诉讼被滥用的重要成因乃是律师的恶意推动，原因在于律师通过证券集团诉讼可以获得高额报酬。因此在我国，证券集团诉讼的律师报酬应当适度，不仅其计算比例应当控制在一定的诉讼标的额(比如5%)以下，而且还应设定最高额的限制。二是适度的职权主义。证券集团诉讼不仅规模大，还涉及公益因素，法院在其中发挥职权干预和监督作用对证券集团诉讼的有序开展不可或缺。三是适度的前置程序。尽管目前的以前置程序为启动证券集团诉讼必经程序的司法解释显得过于绝对和划一，但法院在确认或许可证券集团诉讼之前适度征求证券监管机关的意见以供参考，或许是一个必要而有益的制度安排。四是适度的实质审查。在法院审查确定是否许可证券集团诉讼成立之时，主要的当然是进行形式审查，但必要的实质审查依然不可或缺，由此将滥诉控制在司法确认之前。五是适度的检察监督。前已述及，检察机关不但在缺乏适格提诉主体或适格的提诉主体拒绝提起诉讼的情形下有权提起证券集团诉讼，而且对其他业已发动的证券集团诉讼，原则上均应参与其中进行全程性法律监督，以保障证券集团诉讼不致离轨偏航。