杂技中的音乐、美术、舞蹈应作为单独作品保护吗？

杂技中的音乐、美术、舞蹈应作为单独作品保护吗？——中国杂技团有限公司与吴桥县桑园镇张硕杂技团、深圳市腾讯计算机系统有限公司、许昌市建安区广播电视台著作权权属、侵权纠纷案
裁判要旨与启示
一、平台用户实施了侵权行为，前述平台的网络服务提供者依据“避风港原则”，在特定情形下无需承担共同侵权责任。
侵权人传播涉案作品的侵权行为，腾讯公司为其提供了技术服务及网络存储空间，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得包含涉案作品在内的涉案视频信息。但腾讯公司作为网络服务提供者系根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时，未选择、未改变所传输的作品、表演、录音录像制品。
权利人在起诉前未向腾讯公司发出通知删除涉案视频，且现有证据不能证明腾讯公司存在对侵权行为的帮助、教唆侵权行为，故法院认定腾讯公司不承担直接侵权的赔偿法律责任。
二、区别于视听作品，杂技作品中的配乐、服装和舞美设计即使构成音乐作品与美术作品，也不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，但杂技作品中的舞蹈元素除外。
杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，由表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现的作品，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，而应作为不同类型作品分别独立保护。
而杂技艺术中吸收了许多舞蹈元素进行动作设计和编排，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技作品予以保护。
三、在判定杂技作品是否具有独创性时，应当根据该客体的具体内容、当事人关于公有领域内容的举证情况等综合考量，而不能单纯以该客体沿袭于某种技艺流派就否定其独创性。
本案中，《俏花旦-集体空竹》中的“抖空竹”属于杂技技艺，虽然该技艺源自“王氏天桥杂技”，但不能就此简单认定其中的具体动作、技巧均属于公有领域，进而认定其不具有独创性。否则，任何有着历史传承和演进脉络的艺术表现形式都可能因此被排除出著作权法的保护范围。
从《俏花旦-集体空竹》内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技作品。
四、注册商标的保护不可当然延及到著作权保护范畴，作品名称并不享有“作品”地位，无法限制他人使用。
杂技作品名称《俏花旦-集体空竹》《俏花旦》不等同“作品”本身，其不单独享有作品地位，因此，在著作权法意义上，不能认定张硕杂技团使用《俏花旦》节目名称行为，对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》节目名称构成抄袭。此外，如果节目名称所指代的商品或服务经使用而成为公众知悉的“知名商品的特有名称”时，则有可能由《反不正当竞争法》来加以保护，但上述情形不在著作权纠纷案的审理范围内。
案情简介
案由：著作权权属、侵权纠纷案
案号：（2019）京73民终2823号
审理法院：北京知识产权法院
裁判日期：2021年11月1日
当事人：
上诉人（一审被告）：吴桥县桑园镇张硕杂技团
被上诉人（一审原告）：中国杂技团有限公司
被上诉人（一审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司
被上诉人（一审被告）：许昌市建安区广播电视台
涉案杂技作品《俏花旦-集体空竹》于2004年创作完成（编导何晓彬、张瑞静，作曲杜鸣，服装宋立），该作品系中国杂技团有限公司（以下简称为“中国杂技团”）的员工何晓彬、张瑞静为完成工作任务、利用杂技团物质技术条件创作的职务作品。
此外，中国杂技团也与杜鸣、宋立通过签订委托合同的方式约定了音乐曲谱与服装设计稿的著作权（除署名权外）归属于中国杂技团。就涉案作品中国杂技团于2007年取得了《著作权登记证书》。
许昌市建安区广播电视台（以下简称为“许昌电视台”）在2017年举办了标题为《2017年许昌县春节联欢晚会万**灯火幸福年》的晚会，邀请吴桥县桑园镇张硕杂技团（以下简称为“张硕杂技团”）演出了杂技节目《俏花旦》。许昌电视台随后通过其工作人员的手机将《俏花旦》表演视频上传至【腾讯视频】网站及【映像许昌】微信公众号，本案开庭前，涉案视频已在前述网站及微信公众号中删除。
一审法院组织专家论证后，认定涉案作品《俏花旦-集体空竹》与《俏花旦》之间在背景音乐、部分杂技动作、演出服装方面存在实质性相似。
一审法院评析
本案争议焦点如下:
一、关于杂技艺术作品的主体及保护范围。
杂技、杂技艺术作品，在概念的内涵与外延上均有所不同。
如：“走钢丝”“抖空竹”的单一机械动作属于杂技技巧，但不能构成杂技艺术作品；世代相传的传统杂技表演桥段、技艺表演节目等因已经进入公有、公知领域，不能作为杂技艺术作品受到著作权保护，任何人都可以使用、表演。但杂技演员在舞台上的表演有别于著作权法意义的“创作”，演员作为作品的表演者仅享有表演者权，该项权利为著作邻接权的保护客体。
著作权的禁用权不延及杂技表演的场地、场所、器械、表演模式等辅助工具。当某一杂技作品采用该辅助表演工具后，不能禁止他人使用相同的表现手段和方式进行杂技表演。即使舞台、器械等表演辅助载体对于演员表演能力的发挥具有相当重要的作用，这些辅助载体本身都不是作品著作权行使范围。
二、中国杂技团是否享有涉案杂技作品《俏花旦-集体空竹》的著作权。
在没有相反的证据的情况下，可以认定，该作品的节目编导、曲作者、服装设计师系接受单位指派工作任务而参与编创工作或根据委托创作合同约定而进行编创工作，根据当事人之间的合同约定，中国杂技团享有杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》除各作者的署名权之外的著作权。他人未经许可，亦不能将《俏花旦-集体空竹》杂技节目全部或部分抄袭作为自己的作品使用。对于该杂技艺术作品发生的著作权侵权行为，有权提起民事诉讼。
三、三被告涉案行为是否构成侵权。
（一）关于张硕杂技团涉案行为的法律认定
《俏花旦-集体空竹》与《俏花旦》对应内容是否构成实质性相似的判断标准为“接触加相似”原则。即创作在后者是否对创作在先者的杂技作品具有接触的可能，二者核心表达内容是否构成相似。从双方演出录像的形成时间来看，中国杂技团《俏花旦-集体空竹》演出时间在先，张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》演出时间在后，当事人对此无争议。
对当事人诉争作品法律适用观点上的争议，本院认为：
1、关于杂技动作的著作权问题
将两部作品整体、局部进行了对比，在排除演出舞台、空竹工具对演出效果的评价影响，排除公知、公有的杂技常规动作、有限表达动作之后，二者在开场表演桥段高度相似、存在舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，在部分演出环节，演员在演出场地的走位编排等设计相似，不能用“巧合”“偶然相似”来解释。本院认定张硕杂技团对中国杂技团的涉案杂技作品构成部分杂技作品内容的抄袭，其涉案演出行为构成对中国杂技团涉案杂技作品表演权、获得报酬权的侵犯。
2、关于背景音乐的著作权问题
本案中，被控侵权节目《俏花旦》与中国杂技团使用在《俏花旦-集体空竹》的原创音乐作品基本相同，张硕杂技团提出的其涉案杂技节目背景音乐通过网络搜索获得涉案杂技节目背景音乐音频的答辩意见不能证明其获得了该音乐作品的著作权合法授权，其涉案演出使用行为构成对中国杂技团对该音乐作品所享有的著作权中表演权、获得报酬权的侵犯。
3、关于演出服装的著作权问题
虽然我国《著作权法》未明确将“实用艺术品”列为保护客体，但是，根据《伯尔尼公约》第2 条第7款允许成员国规定适用著作权法保护实用艺术品的范围和条件，同时特别强调：如果实用艺术品的来源国没有对实用艺术品提供专门保护，实用艺术品应作为“艺术作品”(artistic work)受到保护。中国杂技团通过设计师创作、定制的涉案演出服装，兼具实用功能和艺术美感，其艺术性部分可以作为美术作品受到《著作权法》的保护。
《俏花旦》演员表演时所穿演出服装与《俏花旦-集体空竹》的演出服装雷同，其使用涉案演出服装演出进行演出的涉案行为构成对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》的演出服装美术作品著作权中复制权的侵犯。
4、其他问题
(1)《俏花旦》为单独的杂技作品，其涉案抄袭、演出行为并不触及对《俏花旦-集体空竹》（包括杂技作品、音乐作品、美术作品）的修改、歪曲、篡改，故张硕杂技团涉案行为未侵犯中国杂技团《俏花旦-集体空竹》著作权中的修改权、保护作品完整权。
（2）中国杂技团对涉案杂技节目表达模式、作品名称、节目名称不享有“作品”的著作权利。
节目模式不属于著作权法意义上的作品。《俏花旦-集体空竹》杂技节目中的“花旦”这一艺术创意移植自京剧，对以“俏花旦”这一艺术创意来表演“抖空竹”杂技的表演模式，中国杂技团并无“版权”。对此种表达模式，原告不享有禁用权，无权禁止他人以相同的表演模式创作作品。
杂技作品名称《俏花旦-集体空竹》、《俏花旦》不等同“作品”本身，其不单独享有作品地位，因此，在著作权法意义上，不能认定张硕杂技团使用《俏花旦》节目名称行为，对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》节目名称构成抄袭。
此外，中国杂技团就“俏花旦”所享有的注册商标专用权以其被核定的商品或服务类别范围为限，且注册商标专用权保护范围不能当然延及到著作权对作品的保护。
（二）关于许昌电视台涉案行为的法律认定
许昌电视台作为涉案晚会的主办方、节目组织者、视听作品的出品者，其对涉案晚会汇集的演出作品有较高的著作权注意义务。许昌电视台邀请张硕杂技团演出《俏花旦》并在其电视台以广播信号播出，其上述行为未尽到著作权合理注意义务，侵犯了中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》作品享有的广播权。
许昌电视台将包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》在内的视听作品进行了编辑，并上传至【腾讯视频】网站与【映像许昌】公众号进行信息传播，上述涉案行为均可以使公众可以在其个人选定的时间获得上述视频信息，侵犯了中国杂技团对杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》享有的信息网络传播权。
（三）关于腾讯公司涉案行为的法律认定
腾讯公司为许昌电视台传播《俏花旦》提供了技术支持，但腾讯公司作为网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时，未选择、未改变所传输的作品、表演、录音录像制品。中国杂技团起诉前未向腾讯公司发出通知删除涉案视频，且涉案视频已由许昌电视台删除，故本院认为，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的相关规定，腾讯公司不承担直接侵权的赔偿法律责任。目前已经没有再行判决腾讯公司删除涉案视频的必要。
现有证据亦不能证明腾讯公司存在对许昌电视台、张硕杂技团涉案行为之间有帮助、教唆侵权行为，故腾讯公司不承担帮助侵权责任。
一审法院判决结果：
一、张硕杂技团于一审判决生效之日起停止侵犯中国杂技团《俏花旦-集体空竹》的涉案行为；二、张硕杂技团、许昌电视台于一审判决生效之日起30日内，就其涉案侵权行为在《人民法院报》上登报声明消除影响；三、张硕杂技团于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团经济损失40000元，许昌电视台在10000元数额内对张硕杂技团承担连带责任；四、许昌电视台于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团经济损失10000元；五、张硕杂技团、许昌电视台于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团合理支出（含律师费、公证费、差旅费）28239元；六、驳回中国杂技团的其他诉讼请求。
张硕杂技团不服一审判决，上诉至二审法院，请求：撤销一审判决，驳回中国杂技团针对张硕杂技团的全部诉讼请求。
二审法院评析
二审法院认定一审法院查明的事实无异议，本案争议焦点如下：
一、中国杂技团主张权利的《俏花旦-集体空竹》是否属于著作权法上的杂技作品。
第一，我国著作权法将杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品并列，规定为单独的一类作品。第二，杂技艺术作品包括杂技、魔术、马戏等具体类型，是“通过形体动作和技巧表现的作品”，其作品内容不是技巧本身。在此基础上，解决杂技艺术作品中杂技作品的著作权保护问题，需进一步讨论杂技作品的保护范围，主要涉及与相近作品的区分及独创性表达的认定。
（一）杂技作品的单独保护
将杂技作品单独保护，要注意到杂技作品与相近作品的差异，其中最典型的为舞蹈作品。舞蹈作品与杂技作品均系主要通过人体动作进行表现的作品，但二者仍存在一定差异。杂技作品中的动作主要强调技巧性，而且是通过高难度的、普通人难以掌握的身体或道具控制来实现相应动作，一般公众可以认知到这类动作主要属于杂技中的特定门类，例如柔术、抖空竹、蹬鼓等；舞蹈作品中的动作往往是用于传情达意、塑造角色的有节奏的肢体语言，常配合音乐进行表演，相较于前者对技巧、难度的重视，其更注重表现情感表现乃至角色塑造。
现阶段，诸多杂技吸收舞蹈元素进行动作设计和编排，包括杂技动作之中融入舞蹈动作，杂技动作的衔接之间引入舞蹈动作等。此种情形下，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。
因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技作品予以保护。
此外，杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。
（二）杂技作品独创性的主要因素：动作的编排设计
杂技作品以动作为基本元素，技巧也通过具体动作展现，但杂技作品并不保护技巧本身，通常也不保护特定的单个动作，而是保护连贯动作的编排设计，其载体类似于舞蹈作品中的舞谱。
特定门类的杂技技艺，例如本案中的“抖空竹”，根据基础动作可以形成多个组合动作，创作者在动作的选择、编排上存在较大的个性化空间。当然，杂技作品所保护的动作的编排设计应当具备艺术性，达到一定的独创性高度。如果仅仅是公有领域常规杂技动作的简单组合、重复，则独创性不足，不应受到著作权法的保护。
（三）涉案《俏花旦-集体空竹》是否构成杂技作品
本案各方关于《俏花旦-集体空竹》是否构成杂技作品的实质争点在于其表达是否具有独创性。本院认为，杂技技艺历经传承，形成了多个风格各异、特色鲜明的流派。杂技中的许多具体动作及其蕴含的技巧往往来自前人的传承，同时不可否认的是，后继者亦在持续地推陈出新，在原有基础上设计出新的动作，进行新的编排，产生新的独创性表达。
本案中，《俏花旦-集体空竹》中的“抖空竹”亦属于杂技，虽然中国杂技团自述相关技艺源自“王氏天桥杂技”，但不能就此简单认定其中的具体动作、技巧均属于公有领域，进而认定其不具有独创性。否则，任何有着历史传承和演进脉络的艺术表现形式都可能因此被排除出著作权法的保护范围。在具体案件中，应当根据主张权利的客体具体内容、各方关于公有领域内容的举证情况等对其是否具备独创性，是否属于可版权的客体进行判定。
本案中，从《俏花旦-集体空竹》内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，使得相应连贯动作在展示高超身体技巧的同时传递着艺术美感。在此基础上，张硕杂技团并未向本院举证证明上述设计、编排主要来自公有领域或属于有限表达，故对其前述主张，本院不予采纳。本院认为，《俏花旦-集体空竹》中的形体动作编排设计体现了创作者的个性化选择，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技作品。
二、一审法院关于实质性相似的判定是否得当。
关于《俏花旦-集体空竹》作为杂技作品与张硕杂技团演出的《俏花旦》的比对，一审法院在排除部分公有领域和有限表达内容后，认定二者在开场表演桥段高度相似，舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，部分环节中演员在演出场地的走位编排等设计相似，张硕杂技团构成对中国杂技团的涉案杂技作品部分内容的抄袭。张硕杂技团则认为二者节目时长不同，部分杂技动作不同，整体上不应认定为实质性相似，进而不应认定存在抄袭情形。
对此，本院认为，并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。张硕杂技团二审中仅提出《俏花旦》时长短于权利作品，认为法律未对模仿他人作品程度进行具体规定，进而主张其演出《俏花旦》不构成侵权。
本院认为，《俏花旦》在开场部分的走位、动作衔接安排，以及多次出现的标志性集体动作等动作的编排设计，与《俏花旦-集体空竹》相应内容构成实质性相似，而上述内容属于《俏花旦-集体空竹》独创性表达的部分。因此，一审法院关于张硕杂技团构成抄袭及表演权侵权的认定结论无误。
关于《俏花旦-集体空竹》服装与《俏花旦》服装的比对，张硕杂技团认为二者的颜色、花色和样式不同。经比对，二者虽然在部分细节存在一定差异，但整体而言色彩、造型高度近似，其中颈部均为围领设计、短裙上均有粉红色荷花、短裙上均呈蓝白线条相间图案。一审法院认定二者构成实质性相似，并无不当。
判决结果
张硕杂技团关于其不应当承担侵权责任的上诉理由不能成立，其上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。