影视剧照商业化是否会侵犯演员肖像权？

“独立设计师品牌”、“国潮”、“限量”……随着商品市场的发展，为了提高商品的附加价值，提高商品的销量，越来越多的品牌方都会为自己的商品打上各式各样的标签。近些年，越来越多品牌方也会向一些影视剧出品方取得影视剧剧照（本文指含有演员形象的剧照）的授权，呈现在商品的外观上，并打上“影视联名”的标签对商品进行销售推广。与此同时，因影视联名商品引发的演员与品牌方的肖像权侵权纠纷也愈加频繁的出现在公众视野中。
演员在与出品方签订演员聘用合同时，通常会明确约定影视剧正片、花絮、预告、海报、剧照、定妆照等作品（以下简称“影视剧作品”）的著作权归属于出品方，且演员同意出品方在上述作品中使用其肖像。这种情况下，出品方将剧照授权给品牌方进行商品联名，还会侵犯演员的肖像权吗？
一、演员对影视剧照是否享有肖像权？
肖像权是自然人享有的，有权依法制作、使用、公开或许可他人使用自己的肖像的权利。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。因此，判断演员对影视剧照是否享有肖像权，主要是看剧照中呈现的影视形象是否具备“可识别性”，即是否可以被识别为某一特定演员，因此就要区分以下两种主要情形：
1.可以识别演员形象的影视角色形象
此种情形指影视角色形象虽基于一定的故事背景具有特定的服饰、妆容及角色个性，但本身并没有改变演员自身可被识别的形象，公众一看到影视角色就能明确地与某一演员建立特定的联系。对于此种情形，完全符合肖像的“可识别性”，演员对于相应的影视剧照必然享有肖像权。
在著名的葛优诉艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称“艺龙网”）肖像权纠纷案[1]中，法院认为艺龙网使用的“葛优躺”图片中的形象，虽为葛优在电视剧《我爱我家》中饰演的纪春生的形象，但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，该表现形象亦构成葛优的肖像内容，享有肖像权。
2.不可识别演员形象的影视角色形象
此种情形指影视角色形象经过一定的艺术化处理，其已经不具备演员本身的五官、轮廓、形体，甚至改变了生物属性。即便是这种情况下，如果影视角色形象能够具有“可识别性”，能使社会公众将该形象与某一确定的演员建立一一对应关系，该演员对相应的剧照依然享有肖像权，反之，则不享有肖像权。
笔者举同一部作品的两个例子来说明。二十世纪八十年代央视电视剧《西游记》中，狮驼岭的白象精，因面部呈现厚重的象形面具，无法体现演员的形象，因此该演员对于白象精剧照，笔者认为不享有肖像权。但该角色形象本身属于具有独创性的智力成果，仍可通过著作权进行保护，一般由电视剧出品方享有。若未经授权，使用该角色形象，虽不会侵犯演员的肖像权，但可能会构成侵犯出品方的著作权。
而另一个角色孙悟空完全不同，在章金莱诉蓝港在线（北京）科技有限公司（以下简称“蓝港公司”）人格权纠纷案[2]中，北京市西城区人民法院一审认为，剧中孙悟空的形象与章金莱本人形象具有本质区别和差异，并非章金莱本人肖像，因此驳回了章金莱的对肖像权侵权的主张。随后，北京市第一中级人民法院二审虽然维持了一审判决的结果，但对理由进行了修正。北京市第一中级人民法院认为，之所以不支持章金莱对肖像权侵权的主张，是因为蓝港公司使用的孙悟空的图片，与剧中孙悟空的形象具有显著区别，而不是因为章金莱对剧中孙悟空的形象不享有肖像权。同时明确，章金莱所饰演的“孙悟空”形象，虽然进行了艺术化处理，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的“孙悟空”完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到该剧中“孙悟空”形象，就能认出其饰演者章金莱，并且答案是唯一的，应该属于肖像权保护的射程。
二、剧照该如何使用？
在开始论述之前，笔者需明确，如果剧照中的影视角色形象不具备“可识别性”，由于演员不享有肖像权，就不存在侵犯肖像权的可能，因此本部分不讨论该种情形。
正如本文开篇提到的影视行业的惯例，出品方通常会通过合同的约定获得影视剧作品的著作权，并同时取得在影视剧作品使用演员肖像的授权。但拥有著作权，并取得了前述授权，出品方就可以以任何方式使用影视剧作品了吗？笔者认为要从著作权与肖像权的关系、合同的目的以及合同表述来具体分析，使用不当则可能侵犯演员的肖像权。
1.从著作权与肖像权的关系来看，从《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一千零一十九条第二款的规定：“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”可以看出，著作权与肖像权可能会在某个作品中同时存在，当发生冲突时，著作权人还是需要获得肖像权人的许可。因此出品方无法以享有肖像作品著作权为由，任意使用肖像。
2.从合同目的上看，影视剧的演员聘用合同最核心的目的是为了完成影视剧的拍摄、宣传和播出。因此，按照行业惯例，即便合同中没有相关肖像权授权的条款，结合合同目的来看，至少出品方有权在影视剧的拍摄、宣传和播出中使用含有演员肖像的影视剧作品，而无需另行获得演员的授权。
3.从合同表述来看，不同的表述实际对应着不同的授权范围。如果演员聘用合同中，对于肖像权的描述是模糊不清的，根据《民法典》第一千零二十一条的规定：“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。”，笔者认为应当做狭义理解，即除了能根据合同目的确定的使用方式外，不再做扩大解释。但如果授权条款对于出品方的使用方式有额外的约定，则另当别论。
在杨洋与云南白药集团股份有限公司等肖像权纠纷案[3]中，由于杨洋与《三生三世十里桃花》电影的出品方北京中联华盟文化传媒投资有限公司（以下简称“中联华盟公司”）签订的《聘用合同》中，杨洋对中联华盟公司进行了三方面约定或授权：一是在电影《三生三世十里桃花》中的涉及角色形象、动作、造型、对白、剧照、声音及角色视频等的知识产权均归中联华盟公司所有，二是原告姓名、声音、肖像、照片、在影片中的剧照、个人资料可由中联华盟公司用于为宣传、推广影片的使用或许可使用，三是影片涉及元素包括人物造型、肖像等，中联华盟公司可以用于开发电影衍生品。并且，中联华盟公司对此并不需要另行支付费用。此外，本案两被告云南白药集团医药电子商务有限公司、云南白药集团股份有限公司对于含有杨洋肖像的剧照的使用，已经经过了中联华盟公司的授权。北京市朝阳区人民法院认为，本案两被告对于剧照的使用属于开发电影衍生品的行为，且已经获得了合法的授权，最终驳回了杨洋请求本案两被告进行肖像权侵权赔偿及道歉的诉讼请求。
其实在本案中，笔者特别关注的是所谓“衍生品开发”这个字眼的含义。北京市朝阳区人民法院认为，电影衍生品的形式、范围、开发模式等并无相关法律规定。衍生开发从电影元素上，包括角色、场景、道具、标识等；产品类型上，包括服装、玩具、日用品、日化品、食品、饰品、音像、图书、数码、电器、纪念品、主题公园、主题店铺等，并可能随着产业的发展不断产生新形式；开发模式上，包括独立开发，或制片方、内容提供商、设计商、制造商、销售商（院线、实体店、网店等）的几方主体通过授权、合作等多种模式，细分授权、设计、研发、生产、销售环节，共同予以完成。因此在云南白药相关产品上使用电影元素，在电影上映前后一段时间，由两被告在网络店铺上进行销售，属于电影衍生品开发。按照北京市朝阳区人民法院的分析，实际上“衍生品开发”这个字眼，实际已经包含了当前市场几乎所有的商业化使用行为，对演员方来说，此后在签订合同时，应当格外留意肖像授权部分的条款中，是否含有类似于“衍生品开发”的表述。
三、针对剧照使用的实务建议
对出品方来说，版税收入和广告收入虽然是影视剧收入的主要来源，但如果能对剧照进行一定的商业化使用，必然是一件锦上添花的事，在特定情况下甚至是雪中送炭的事情。而众所周知，剧照中最具商业价值的其实就是含有演员肖像的那些照片。如果某一部影视剧在商业布局时有这方面的规划，在前期通过演员聘用合同获得演员对于影视剧衍生品开发的明确授权，是最优的方案。否则一旦到后期，遇上了衍生品开发的商业机会，再找演员获取授权，可能就要面临“天价”授权金的谈判了。
对于演员来说，一定要重视自己的肖像的保护。这个问题不仅关系到自身肖像权的价值，还有可能会因为不当的衍生品开发，导致自身被动卷入竞品代言的纠纷中。因在签订演员聘用合同时，除了关注报酬、差旅、通告行程等常规商务条款外，还应该关注自身肖像权的授权范围，详细了解除了用于影视剧的拍摄、宣传和播出外，是否还有其他的授权使用方式，如有必要，还可以限制性地要求出品方在使用剧照时，不得与特定类别的商品结合展示。
对于品牌方来说，在获得出品方的剧照授权时，除了要明确授权的时间、范围、使用方式外等基础性内容外，应当着重要求审查剧照涉及的演员肖像对于出品方的授权是否满足相应的“联名”合作，因为一旦授权链条不完整，演员维权的对象，一定是品牌方。
四、结语
影视行业业态的全方位多维度发展，是全体影视行业人都希望看到的。但这种发展必须在法律的框架里运行，《民法典》对人格权独立成编，对人格权益的保护进一步升级。保护的升级，就要求影视剧出品方应当厘清著作权的归属与肖像权的归属的差别，在对影视剧作品进行商业化使用时，多考虑一步；演员在参演影视剧作品时对于自身肖像权的处分，多重视一些；品牌方在面临影视剧演员红利时，对于肖像权的获取，多审慎一点。只有各方彼此尊重，彼此明确各自权利义务的边界，影视行业才能更加持久、有序地发展。
注释
[1] 见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初39764号一审判决书、北京市第一中级人民法院（2018）京01民终97号二审判决书。
[2] 见北京市西城区人民法院（2010）西民初字第10534号一审判决书、北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号二审判决书。
[3] 见北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初44608号一审判决书。