浙江省审理劳动争议案件若干问题解答五解读

1、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系？
答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。
小墨解读：这条解答，开始依照“指派、服从”人身依附劳动法本质来判定劳动关系，这是一个可喜的进步。但是适用范围还是限定于股东、合伙人，对于非股东、非合伙人的董事、监事和实际控制人等与公司不存在实际“指派、服从关系”的人员，还是未进行区分判断。
2、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？
答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。
小墨解读：这条解答，一定程度上认可了“双重雇主”概念。对一些用人单位利用分公司组织形式来规避用人单位的相应法定责任，起到一定制约作用。但是劳动法毕竟不同于普通民商法，母公司和分公司还是两个不同的用工主体，母公司的规章制度是直接适用于分公司员工？还是仍然必须经过民主程序？A、B公司合作，共同录用员工，是否A、B公司都是用人单位呢？这一问题解释并没有明确。
3、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同，但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？
答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。
小墨解读：这条解答，对一些用人单位利用分公司组织形式来规避用人单位续签劳动合同的法定责任，起到一定制约作用。
4、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？
答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。
小墨解读：这条解答，对作为劳务派遣大省的浙江省内的劳务派遣企业而言，是一个利好消息，但是对于一些劳动者来说，并非利好消息。反而这可能会进一步刺激一些企业采用劳务派遣形式，规避签订无固定期限劳动合同的责任。
5、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失，用人单位请求劳动者赔偿损失的，能否予以支持？
答：劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。
小墨解读：这条解答，明确了雇主承担经营风险的原则。用人单位要想追究雇员责任，需要先证明雇员存在重大过错或者故意，这加大了追究雇员责任的难度。因此建议用人单位对劳动者，尤其是银行业人员、保险业从业人员和公司采购、销售人员，明确岗位职责和考核操作流程。
6、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？
答: 用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。
小墨解读：这条解答，对于争议颇多的试用期延长问题，一锤定音。
7、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？
答：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定执行。
小墨解读：这条解答首先统一了双倍工资和加班工资的基数标准，只是对于“岗位技能工资制、绩效、奖金、上月实得工资”这些概念还是缺乏统一解释和明确定义。
关联法条：
（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。
前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：
（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；
（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；
（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。
上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。
8、劳动者未事先告知用人单位，直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁，请求仲裁或法院解除劳动合同，如何处理?
答：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。
小墨解读：劳动关系具有身份属性，需要亲自履行，符合劳动法的本质。但是，如果用人单位故意或过失通过统一管理的兄弟公司，发出解除劳动关系通知，是否有效呢？如果也认定无效，必然会鼓励诱导用人单位利用统一管理的兄弟公司来行使解除权。普通劳动者合理信赖离职索要补偿金，但用人单位完全可利用此条规定否定自己解除行为的效力。因此，此条解释还是存在较大欠缺，而且劳动者通过离开单位即立即申请仲裁表达解除劳动关系的意思表示，凭借目前发达的通讯技术，仲裁机构大多会电话通知用人单位，这种情况下否定解除劳动关系的效力，显得过于迂腐了。
9、劳动者发生工伤后，用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资，劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金？
答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。
小墨解读：虽然停工留薪期工资这个词出现在《工伤条例》里，但是将停工留薪期工资定性为工伤保险待遇，以这个理由解释不支付补偿金，从定义和操作两个层面看都欠妥。如果是存在第三方侵权，比如上下班出现交通事故工伤，目前不再采用双重赔偿规则，第三方有赔偿误工费的义务，若要求企业支付停工留薪工资，等同于企业承担了先行支付义务，劳动者据此以未及时足额支付报酬要求离职补偿法院予以支持，确实对企业不公平。但是，如果是非第三方侵权导致的工伤事故，停工留薪工资被拖欠却不能索要离职补偿，就欠妥了。特别是加班工资较多、较高的劳动者，一方面因受伤无法正常上班，失去加班费的收入，就已经是一个损失，另一方面大幅度降低的停工留薪工资被拖欠，企业却不用承担责任，对企业保护过度，折射出对劳动者不公平。还可能出现一些企业，滥用此规则逼迫经济陷于困境的受伤劳动者签订不平等的条款或协议。
10、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，其可否单方撤销解除通知？
答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，提出解除的一方无权单方撤销解除通知。
小墨解读：这条解答直接否决了辞职或辞退的撤回、撤销权。以后雇主辞退、雇员辞职必须小心谨慎。当然如果因重大误解作出了辞退或辞职，这种情况下仍存在实务性问题，例如：问题一：30天后再重新签订劳动合同吗？问题二：企业先发出解雇通知，到了31天再挽留职工，双方签订劳动合同，是否算连续签订两次劳动合同呢？问题三：将来劳动关系解除，之前的工作年限是否需要补偿呢？
11、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？
答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。
小墨解读：这条解答厘清了规章制度与劳动纪律是并列关系。但是对于何为规章制度的内涵及外延，没有阐述清楚，特别是规章制度是否必须书面化，是否必须成文仍然没有明确。
12、劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后，劳动者申请仲裁的，仲裁委员会是否受理？
答：劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后申请仲裁，仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的，仲裁委员会应当受理，并将清算义务人作为被申请人。
小墨解读：这个解答在实务落实方面存在一定难度。1.用人单位清算义务人可能不止一位，如何列明被申请人，列几个？2.若公司股东同时又是公司员工，存在双重身份，在申请人与被申请人存在重合的情况下，如何列明双方当事人？恐怕连仲裁立案系统都很为难。
13、企业进入法院破产程序后，劳动者与企业发生的劳动争议，仲裁委员会是否受理？
答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件，无需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的，如当事人请求确认存在劳动关系，仲裁委员会应当受理。
小墨解读：破产程序中劳动关系认定是最复杂的事情，把这个最苦难的问题留给仲裁，是非常有必要的呢。
14、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效？
答：根据2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此，案件受理后审理期间，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不主动审查，但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。
《办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已过申请时效，申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的，对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。
加班工资的最长保护期间仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。
小墨解读：近期虚假诉讼的打击力度越来越大，对于虚假仲裁案件的仲裁时效，主动审查确实有必要。只是就加班工资为何为两年时效的原因，不给出理由，难以服众。仲裁和法院以《浙江省企业工资支付管理办法》（省政府令〔2017〕353号）第十一条和第十二条规定用人单位的工资发放情况和考勤记录保存的两年限义务，来解释两年时效，似乎还说得过去。
15、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？
答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。
小墨解读：对于用工主体的定义，这条解答是一个新突破，期待更多新形式的用工关系产生。
16、《调解仲裁法》第二十五条规定：“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”这里的近亲属包括哪些人？仲裁审理时，应否依职权追加当事人？
答：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时，应当依法按继承顺位通知近亲属，并依职权追加当事人。
小墨解读：仲裁阶段遗漏了当事人，当事人是否可以在诉讼阶段，直接作为原告自己参加诉讼呢？法院发现仲裁裁决书里不存在的当事人，能否直接立案，还需要实务中的衔接。