国有建设用地使用权出让合同的法律性质研究

前言
长期以来，理论界与实务界对于国有建设用地使用权出让合同的法律性质一直存有争议，司法实践中存在着民事庭与行政庭各自受理的情况。2019年11月27日，最高人民法院颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称：《行政协议若干问题规定》），该解释第2条对于行政协议的类型进行了具体列举，扩充了《行政诉讼法》所列举的范围，其中就包括国有建设用地使用权出让合同，加剧了长期以来该合同究竟是民事合同还是行政协议的争论。有鉴于此，笔者就国有建设用地使用权出让合同的法律性质展开一些粗浅的看法。
一 民、行法律溯源及争议产生原因
（一）民事法律、司法解释
2007年《物权法》第138条规定“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”之后2021年的《民法典》第348条便沿袭了该条规定，设立建设用地使用权必须订立出让合同。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称：《国有土地合同纠纷解释》）自2005年8月1日第一次施行，其第一条便规定“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”2020年修正2021年1月1日施行的《国有土地合同纠纷解释》，对该条作出实质修订，修改为“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。”其中将土地出让方的描述由“土地管理部门”修改为“自然资源主管部门”，将“协议”修改为“合同”。
（二）行政法律、司法解释
行政协议在1989年的《行政诉讼法》并未规定，首次出现在2014年修正的《行政诉讼法》第12条第11项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，2017年修正的《行政诉讼法》对于该条并未作出变动。
2018年7月23日生效的《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》，曾对这一问题进行梳理，并尝试解决，其中第22条明确规定“国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。”该会议纪要是最高法院首次正式对外公布“国有土地出让合同属于典型的行政协议”。但遗憾的是，会议纪要近年来已经不属于司法解释，这条规定并非是以司法解释的形式作出，而是用会议纪要形式表现出来，不能被引用在判决书中，只能供法官参考其精神。其无法对抗司法解释和立法解释。或许是出于这种考虑，该会议纪要第22条又规定了一种折中的解决方案：“目前《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。
2020年1月1日施行的《行政协议若干问题规定》对于《行政诉讼法》中行政协议的受案范围作出了扩大解释，将原有两项政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议扩大至六项，分别为：政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁买卖协议、政府为了管理与公共服务目标与社会资本签订的合作协议、其他协议六项。
（三）随着《行政协议若干问题规定》的正式颁布，《行政协议若干问题规定》与《国有土地合同纠纷解释》对于国有土地使用权出让合同的受案范围产生了实质性的交叉，更是加剧了司法实践中早已产生的该类纠纷究竟属于合同纠纷还是行政纠纷的冲突。
二 实践中具有的争议
实践中法院对于国有土地出让纠纷处于模棱两可的态度，既有大量的案例归于民事纠纷，又有不少的案例归于行政纠纷。下文，笔者摘抄两个其中最具有代表性、最有争议性的截然相反的案例，以下为案例中法院认为的部分：
案例一：内蒙古金盛国际家居有限公司、呼和浩特市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案；
案号：（2020）最高法民终897号
法院认为：案涉《国有建设用地使用权出让合同》，虽然该合同一方签订主体为呼市资源局，但金盛公司在签订过程中并不受单方行政行为的强制，双方在签订过程中主要遵循的是平等、自愿、有偿原则。同时，《中华人民共和国物权法》第一百三十八条规定，“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”；《民事案件案由规定》亦在第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷项下合同纠纷中规定了建设用地使用权出让合同纠纷；而《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。
案例二：辽宁省葫芦岛市自然资源局、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司资源行政管理：其他（资源）再审审查与审判监督行政裁定书
案号：（2020）最高法行申11747号
法院认为：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，鸿亿公司与葫芦岛市资源局于2011年7月签订的案涉合同是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。
比较以上两个判决，笔者认为：无论是从论证的内容还是形式来看，最高院民事庭的案例都更具有说服性。两个判决都认为国有土地出让合同纠纷具有民事纠纷及行政纠纷的属性，但最高法民事庭不仅论证了国有土地出让合同具备的民事属性，还列举了明确的法条依据。相比较民事庭而言，最高法行政庭仅模糊的列举了相应的法律法规，笔者就此专门进行了检索，有趣的是，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称：《国有土地出让条例》）第八条均认为国有土地出让应签订书面合同，且《国有土地出让条例》第十一条明确规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则”。如此说来，最高法行政庭所引用的法律法规反而是支持国有土地出让合同属于民事纠纷的。另外，最高法民事庭对于《行政协议若干问题规定》进行了回应，指出《行政协议若干问题规定》对于国有土地出让合同纠纷表述不明确的问题，无疑是一份说理更为完整、理由更为充分的判决。
三 解释学分析及外部效果分析
（一）法律解释学的角度分析
所谓法律解释，就是在待决案件已有法律规定的情况下，法官在法律文义的可能范围内进行的解释。具体包括文义解释、体系解释、目的解释等解释方法。
1、文义解释是直接依照立法者设计的法律条文来确定其含义，充分体现了裁判者对于立法者价值判断的尊重，因而应当处于最为优先的地位。从文义解释上讲，《国有土地合同纠纷解释》直接表明国有土地使用权转让属于合同纠纷，且该解释开篇便点名该解释所援用的法律为《民法典》，可以说该解释直接表明国有土地出让纠纷属于民事纠纷；而《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第三项仅规定“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”，并未明确例举国有土地使用权纠纷为行政协议，因而就法律表述而言，国有土地使用权纠纷在《行政协议若干问题规定》中为概述性规定，相较于《国有土地合同纠纷解释》中的直接表述，《行政协议若干问题规定》的权威性略有不足。
2、体系解释是以法律的外在体系为依据进行的解释，其目的是为了保障法律使用的统一，具体而言在法律制度内部，新法与旧法、一般法与特别法、各个法律规范之间以及同一法律内部总则与分则之间需要保持协调一致。（1）主体上讲，《行政协议若干问题规定》与《国有土地合同纠纷解释》二者的发布机关都是最高人民法院，效力没有高低之分。（2）新法优于旧法，《行政协议若干问题规定》的施行日期是2020年1月1日，《国有土地合同纠纷解释》的施行日期是2021年1月1日。另外，《国有土地合同纠纷解释》在2020年修正时有意将“协议”这种非专业化的词汇修改为民事领域专业词汇“合同”，很难不能理解为最高人民法院是否有意将国有土地出让合同与2020年1月1日实行的《行政协议若干问题规定》中所提的行政协议作出区分。（3）基于公共利益是否有必要通过解除国有土地出让合同进行收回？土地收回具有完备的土地征收办法。土地出让之后，再基于公共利益收回，二者之间除了具备时间上的先后关系，主体上的相同关系，中间不存在任何的因果关系，因此是完全不同的两个法律关系。土地出让方完全可以基于行政征收一系列办法进行土地收回，此类征收也是明确的行政诉讼，不存在与国有土地出让合同之间的交叉事项。
3、目的解释角度讲，土地使用者的出让方具有双重身份，在对土地的使用情况进行监督、检查、处罚等行使行政权力之时，其是土地行政管理者；在与受让方签订、履行土地使用权出让合同之时，其是国有土地使用权人（即国家）的代表，其代表国有土地所有权人将土地使用权在一定期限内以收取土地出让金的形式转让给土地受让方，此时出让方与受让方并非管理者与被管理者的关系，而是在民事活动中享有平等法律地位的民事主体之间的关系。对此全国人大常委会法制工作委员会曾于2004年发文回复最高人民法院，其引用的法条便是《城市房地产管理法》第七条、第十四条、第十五条、第十六条，认为国有土地出让合同属于互相支付对价的民事合同。
（二）法律实施的外部效果进行分析。
1、将国有土地出让权合同列为行政协议不能够解决该类纠纷下的所有矛盾。依据《行政诉讼法》第12条规定，行政诉讼的受案范围仅限于行政相对人对行政机关的行政行为提起的诉讼，即便就行政协议纠纷而言，能够提起行政诉讼的也仅就公民、法人和其他组织一方，这一点在《行政协议若干问题规定》中的第4、6条也已明确规定。因此通过行政诉讼程序来解决行政协议纠纷，很难以解决所有类型的行政协议纠纷。例如：国有土地使用权出让案件中，经常发生土地使用权受让一方迟延付款或者拒绝付款的情形。若将此类纠纷定性为行政协议纠纷，作为土地出让方的行政机关既无法以原告身份起诉，也无法行使其行政优益权，因为行政机关仅在土地受让方未按照规定开发利用土地的情形才能够罚款或者收回土地。这样，行政机关便陷入既无法通过司法途径解决也无法通过行政途径解决的尴尬困境。
2、国有建设用地使用权出让合同示范文本规定的争议解决方式为民事纠纷解决方式。《国土资源部、国家工商行政管理总局关于发布<国有建设用地使用权出让合同>示范文本的通知》（国土资发〔2008〕86号）第四十条：因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第项约定的方式解决：（一）提交 仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。将国有建设用地使用权出让合同定性为民事合同有助于保持法院部门与国土行政部门在此类问题的一致性。
四 结语
作为司法实践者，在法律颁布之后应做的最大工作是尽可能的穷举一切法律解释方法解释法律。在民事法律及行政法律对于国有建设用地使用权出让合同产生法条冲突的时候，笔者试图运用法律解释的方法尽可能的确定一条合适的司法选择路径，以期推动法秩序的统一性和权威性。最终笔者认为：将国有建设用地使用权出让合同认定为民事纠纷更符合法律解释学的要求及司法实践的需要。另外，行政协议的产生虽然表明，行政法在社会管理上更加趋于缓和，但不可忽视的是行政协议归根到底仍然是一种具体行政行为，仍然享有一定的行政优益权。因此，行政协议依然应遵循行政法中“法无授权不可为”的原则，严格限制其适用范围。
引用法条：
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）
第一条：本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第二条：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
第四条：因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。
第六条：人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019修正）
第十五条：土地使用权出让，应当签订书面出让合同。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）
第八条：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
土地使用权出让应当签订出让合同。