行政处罚中“行政机关负责人集体讨论”的合规思路

“行政机关负责人集体讨论”是行政处罚程序中非常重要的一环，该程序的缺失或者违规操作，可能会让行政处罚决定因违反法定程序而面临无效的后果。
《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”
该条款规定了行政机关负责人集体讨论程序。但是，行政机关负责人集体讨论的程序如何开展、“情节复杂”“重大违法”的标准等，均没有统一的规定。行政机关负责人讨论程序的具体适用一般由不同行政管理领域的法规、规章或者规范性文件作出规定。
行政执法人员在办理行政处罚案件过程中，一般会关注该行政管理领域是否有具体适用的程序规定。但从司法实践来看，仅关注是否有程序规定不足以完成行政处罚中“行政机关负责人集体讨论”程序的合规。行政处罚程序的合规方法有很多，本文将结合怀柔区水务局的公开案例，从规范性文件合法性审核的角度，提供行政处罚程序的合规思路，供大家交流探讨。
1.关注行政处罚所适用依据的法律位阶，以判断该依据是否可能在诉讼中被附带审查
具体来讲，但凡是下位法，我们都需要关注所援引的条款与上位法是否存在冲突；如果是规章以下的规范性文件，则需要更加关注该规范性文件合法性的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。因此，如果行政处罚决定作出前，适用的程序依据是规范性文件，则该规范性文件可以在行政处罚决定被诉时一并被法院进行合法性审查。
------【案例】------
2017年12月22日，北京市怀柔区水务局（以下简称怀柔区水务局）作出怀水罚字[2017]第27号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定书），认定原告北京青石岭旅游开发有限公司（以下简称青石岭公司）未经水行政主管部门批准，擅自利用白河河道组织开展漂流活动，违反了《北京市河湖保护管理条例》第三十三条第二款的规定；决定对青石岭公司处以人民币五万元罚款。
该处罚决定系由怀柔区水务局委托怀柔区水政监察大队，以怀柔区水务局名义作出。依据《水行政处罚程序规定（试行）》的规定，怀柔区水务局履行了立案、现场调查、询问、责令改正、听证、集体讨论及送达等程序，但是，集体讨论程序系由怀柔区水政监察大队负责人进行。
青石岭公司认为，怀柔区水务局作出的被诉处罚决定书认定事实不清、适用法律错误、程序违法，故请求法院依法撤销被诉行政处罚决定书；请求一并审查《水行政处罚程序规定（试行）》（京水务法[2017]15号）第六条第二款、第二十条第一款第（二）项。
《水行政处罚程序规定（试行）》的制作机关是北京市水务局，属于地方人民政府部门制定的规范性文件，依法可以在行政诉讼中被法院进行合法性审查。
2.分析所适用依据的合法性，以判断作出的行政处罚决定是否合法
实践中基于职责的分工，行政执法机关一般不主动对所作出行政处罚决定所适用的规范性文件进行合法性审核。但鉴于规范性文件的合法性直接决定了行政处罚决定的合法性，且能在诉讼中被一并审查，我们建议在作出行政处罚决定前，应对所适用的规范性文件是否合法有高度敏感性，而非想当然地认为该规范性文件合法。
上述案件的争议焦点在于：怀柔区水务局依据《水行政处罚程序规定（试行）》作出的程序是否合法。
具体而言，是怀柔区水务局作出被诉处罚决定前，怀柔区水政监察大队负责人进行集体讨论的行为是否合法。
基于该焦点，我们要厘清以下几个问题：
1）怀柔区水政监察大队负责人作为“行政机关负责人”参与本案集体讨论的依据是什么？
《水行政处罚程序规定（试行）》第六条第二款规定，“水行政处罚机关负责人包括水行政处罚机关法定代表人或者主管负责人；市、区水行政主管部门委托的水政监察机构主要负责人或者主管负责人在委托权限内也可视为水行政处罚机关负责人。”
《水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第二项规定，“对法人或者其他组织处以超过三万元至十万元以下罚款的，经水政监察机构内设法制工作机构法制审查后，由水政监察机构负责人进行集体讨论……”
2）《水行政处罚程序规定（试行）》第六条第二款的规定是否合法？
第一，我们要看《水行政处罚程序规定（试行）》的制定依据。根据《水行政处罚程序规定（试行）》第一条规定可知，《水行政处罚程序规定（试行）》的制定依据是《中华人民共和国行政处罚法》、《北京市行政处罚案卷标准（2016版）》及有关水事法律、法规、规章。
第二，我们要看《水行政处罚程序规定（试行）》的制定依据中，对于“行政机关负责人参与行政处罚的集体讨论”是如何规定的。根据当时施行的《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
根据《水行政处罚实施办法》（水利部令第8号）第三十条第三、四款的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的水行政处罚，水行政处罚机关负责人应当集体讨论决定。前款所称较重的水行政处罚是指对公民处以超过三千元罚款、对法人或者其他组织处以超过三万元罚款、吊销许可证等。
第三，我们要看《水行政处罚程序规定（试行）》中，对于“行政机关负责人参与行政处罚的集体讨论”的规定，是否符合其上位依据。
《水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第二项规定，“对法人或者其他组织处以超过三万元至十万元以下罚款的，经水政监察机构内设法制工作机构法制审查后，由水政监察机构负责人进行集体讨论……”第二十条第一款第三项规定，对法人处以超过十万元罚款、吊销许可证等水行政处罚的，则应提请水行政机关负责人集体讨论决定。
从内容来看，《水行政处罚程序规定（试行）》对法人处以三万元以上罚款的“水行政处罚机关负责人”会根据罚金区间，区分为“水政监察机构负责人”，以及“水行政机关负责人”。而《中华人民共和国行政处罚法》以及《水行政处罚实施办法》未对法人处以三万元以上的罚款区分集体讨论的主体。
因此，水行政处罚程序规定（试行）》中，对于“行政机关负责人参与行政处罚的集体讨论”的规定明显与《中华人民共和国行政处罚法》以及《《水行政处罚实施办法》不一致。
从“行政机关负责人”的范围来看，《中华人民共和国行政处罚法》和《水行政处罚实施办法》未做明确的规定。但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款中规定了被诉行政机关负责人应当出庭应诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第一款规定了行政机关负责人包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。
《水行政处罚程序规定（试行）》第六条第二款将水政监察机构主要负责人或者主管负责人在委托权限内视为水行政处罚机关的负责人，显然与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规定的行政机关负责人的范围不符。
综上，《水行政处罚程序规定（试行）》关于“行政机关负责人参与集体讨论”的规定与上位法规定相抵触，不应作为认定行政行为合法的依据。而怀柔区水务局依据《水行政处罚程序规定（试行）》作出的《行政处罚决定书》，亦被法院认定为未履行相应的法定程序，予以撤销。
行政机关作出行政行为时，应当遵照法定的程序进行，严格履行相关法定程序，其目的是为了使行政处罚更加规范、合理，防止行政机关执法人员滥用行政权力，更好地保障行政相对人的合法权益。怀柔水务局的案例给我们的启发是，我们对行政处罚的程序合规，可以不仅停留在“是否有依据”上，而是可以更加深入地思考“适用的依据能否通过合法性审查的考验”。用“附带合法性审查”的角度去看所适用的依据，让行政处罚决定的合规性更加扎实。