刑事合规与合规不起诉系列：违法发放贷款的合规不起诉实务要点

违法发放贷款罪是金融机构及其工作人员的主要犯罪类型之一，根据威科先行检索结果，近五年涉嫌违法发放贷款罪的刑事判决书、裁定书共有1462份，其中多数为个人被刑事追责。近年来，最高人民检察院（下称“最高检”）大力推行企业合规改革试点程序，同时实施刑事激励政策，倒逼企业完善合规体系，企业及/或企业家有机会通过该程序获得较轻的处罚甚至不被起诉，以保护企业正常经营，促进经济发展。违法发放贷款罪如满足相关条件可适用合规不起诉，通过验收的金融机构及其工作人员可以免于追究刑事责任获得从轻、减轻量刑建议及变更强制措施等。了解相关制度对于金融机构及其工作人员具有重要意义。本文主要介绍违法发放贷款罪构成要件及典型行为、合规不起诉制度及流程，以及企业如何进行合规整改以获得不起诉决定。
一、违法发放贷款罪常见违法行为及辩护要点
（一） 违法发放贷款罪的构成要件
1. 法律规定
违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成较大损失的行为。我国刑法第一百八十六条规定了违法发放贷款罪，即“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。
违法发放贷款罪的构成要件如下：

需要特殊说明的是：（1）实施违法发放贷款行为，发放金额在二百万元以上的，即使收回本息，也可能被认定为构成本罪；（2）在单位构罪的情况下，直接负责的主管人员与其他责任人员，包括在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，以及具体实施犯罪并起较大作用的人员，都可能被追究刑事责任。
2. “违反国家规定发放贷款”的典型行为
“违反国家规定发放贷款”的形式表现多样，结合我们过往金融机构刑事案件及合规不起诉案件经验，整理如下：
采取化整为零的手段，违反大额贷款应当抵押担保和大额贷款审批权限的规定，将大额贷款分解成多个小额信誉贷款，由大额贷款客户收集小额信誉贷款客户信息，编造小额信誉贷款申请书、贷款调查报告，虚拟贷款资料，发放贷款。
借款用途不真实。主要行为表现是借款合同签订用途为购买设备或原材料，但实际用于偿还贷款、流入房地产或成为过桥资金。
未严格审查借款人身份及资质等，明知存在名义借款人与实际用款人不一致、借款主体不合规等问题，仍进行贷款发放。具体行为表现有：名义借款人为A，但实际用款人为担保人B；名义借款人为C，但实际用款人为C出资的D公司；借款人经营的企业存在大额贷款未结清，不具备还本付息能力；借款人及配偶征信或在过往贷款记录中有多次违约记录，个人信用状况差等。
未严格进行担保审查。具体行为是保证人的收入不足以覆盖担保贷款的本息，或担保人贷款逾期多次，代偿能力不足，不符合担保主体资格。
授信违规，包括违规扩大授信、超额度授信、未执行统一授信。具体行为表现有：借款贷款多次逾期还款，多次未按时结息，仍对其发放贷款，违规扩大授信；授信额度超过最近一期报表的净资产；给予客户的信用额度超过了银行内部设定的最高综合授信额度；对于为同一控制人的借款企业，按照单户贷款审批，未执行集团公司统一授信；借款人与其实控的公司未执行统一授信等。
违规办理贷款续贷、展期、重组。具体行为表现有：续贷时担保较续贷前原贷款的担保明显弱化，扩大了贷款风险，续贷不合规；续贷时借款人借款多次未按期结息且经营及资金情况持续恶化的情况下，仍继续违规追加授信额度等。
未按规定缴存保证金。主要表现为应缴存保证金的借款人，未签订保证金权利质押合同，无保证金存款开户证实书及权利质押清单。
其他情形。如未开展实地调查，随意填写编造贷前调查报告、担保承诺书，伪造虚假的合同，虚构交易关系，未入户调查，代替第二调查人签字，明知他人造假仍发放贷款等。
二、合规不起诉在违法发放贷款罪中的适用
（一）合规不起诉的概念及制度探源
企业合规不起诉，是指由检察机关主导，对于符合一定条件的单位犯罪案件，督促涉刑企业建立健全合规管理体系，如其能在一定期限（一般为6个月内）后经监督考察合格，则对该涉刑企业不予起诉的制度。
2021年6月3日，最高人民检察院与司法部、财政部等九个部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下称“《指导意见》”）。同日，最高检发布四个企业合规改革试点典型案例。《指导意见》是最高检自2020年3月开始推行企业合规试点改革及2021年4月进一步扩大试点以来，第一次就涉案企业合规试点考察机制发布的规范性文件，标志着在中国刑事司法实践中，正式以制度化的形式确立了企业合规体系建设与刑事司法的关系，并明确涉案企业如果能建立有效的合规体系，将可能不捕、不诉或获得从轻、减轻量刑建议及变更强制措施等。2022年1月4日，最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会等九个部门联合发布了《<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）>实施细则》，进一步明确了第三方机制管委会的组成和职责、第三方机制管委会联席会议的职责、第三方组织的性质、第三方组织的启动与运行等。
（二）合规不起诉的适用条件
根据《指导意见》，公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件，均可适用。经济犯罪指的是在商品经济的运行领域中，为谋取不法利益，违反国家法律规定，严重侵犯国家管理制度和破坏社会经济秩序，依照刑法应受刑罚处罚的行为。违法发放贷款罪属于经济犯罪，应可使用合规不起诉程序。
根据《指导意见》，适用合规不起诉制度，还需要同时满足以下条件：
1. 涉案企业、个人认罪认罚；
2. 涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；
3. 涉案企业自愿适用第三方机制。
（三） 违法发放贷款罪合规不起诉的流程
1. 启动企业合规不起诉程序
涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出适用企业合规试点以及第三方机制申请，人民检察院依法受理并进行审查。如检察院经审查符合适用条件的，检察院将提请第三方机制管委会（下称“管委会”）启动第三方机制；管委会在十日内分类随机抽取人员（3-7名或1-2名）组成第三方组织。第三方组织组成人员名单需要经过公示（不少于5日）并报送检察院备案后生效。第三方组织的主要职责是对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。
2. 前期准备阶段
第三方组织在成立后，一般首先会调研涉案情况、犯罪原因以及存在的合规问题，并在分析相关情况后要求涉案企业(可委托专项合规律师辅助)限期提交专项或者多项合规计划。
第三方组织对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性等进行审查，向检察院出具书面审查意见、征求意见，向涉案企业提出修改意见；根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限确定合规考察期限(有试点单位将涉罪企业的合规考察期定为3个月至5个月，也有定为6个月至1年甚至更长)。
3. 合规计划执行
在确定合规计划后，涉案企业应当按照合规计划进行合规整改，接受第三方组织对合规计划履行情况的检查和评估，并根据第三方组织的要求定期书面报告合规计划执行情况。
在计划执行阶段，第三方组织将指导、纠正合规计划执行中的问题，并向检察院报告相关情况。若在合规计划执行过程中，发现新罪、漏罪、弄虚作假等严重违反合规承诺行为的，应当中止第三方监督评估程序，并向管委会、检察院报告；负责办理案件的人民检察院接到报告后，依照刑事诉讼法及相关司法解释的规定依法处理。
4. 合规考察公开听证、验收
在合规考察期届满后，第三方组织对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的管委会和负责办理案件的人民检察院审查。
人民检察院结合第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，必要时提出检察建议或检察意见。人民检察院在作出决定前可以根据《人民检察院审查案件听证工作规定》召开听证会，并邀请第三方组织组成人员到会发表意见。
三、涉案企业构建有效合规管理体系的要点提示
违法发放贷款罪涉案企业构建合规管理体系，建议以全面合规为目标、信贷业务专项合规为重点，针对与违法发放贷款罪有密切联系的内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，完善信贷业务管理流程，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。
（一） 合规管理体系建设要点
1. 合规管理组织架构
搭建合规管理组织架构，核心是解决合规管理工作的权力和责任分配问题。合规管理组织架构一般包括党委会、董事会、合规管理委员会等决策层，经理层、首席合规官等管理层以及执行层；同时，执行层还应包括合规管理牵头部门、业务部门以及监督部门（合规管理“三道防线”）。
在搭建合规管理组织体系时，应注意各层级权责明确、衔接顺畅，同时应注意从汇报流程、考核评价等方面保障首席合规官以及合规管理牵头部门独立履职。
2. 合规管理制度建设
狭义的“合规管理制度”包括合规管理基本制度以及合规管理具体制度。一般来说，合规管理基本制度为合规管理办法，主要规定合规管理组织及职责、合规管理制度体系构成、合规管理运行机制、合规管理重点以及合规管理保障机制等；合规管理具体制度是指针对合规审查、合规风险管理、合规举报调查、合规考核评价等制定的管理办法及实施细则。
广义的“合规管理制度”还包括针对合规管理重点领域（如反商业贿赂、反洗钱、反腐败等）制定的管理办法或实施指南；另外，有些企业会制定诚信合规手册，作为企业及员工行为总纲领，也属于广义的“合规管理制度”范畴。
3. 合规管理运行机制
合规管理运行机制包括合规审查机制、合规报告机制、合规风险管理机制、违规问题整改机制、违规举报机制、合规评价机制、协同运作机制等。
合规审查机制以及合规风险监测机制是建设合规管理运行机制的重点难点。在建设合规审查机制时，应注意全面性要求，避免遗漏；同时，应关注合规审查标准化建设，避免审查标准频繁变动，前后不一，影响经营效率。在合规风险管理机制方面，应合规划分风险等级，形成合规风险矩阵图，并可针对风险管理效果，编制合规风险管理效果矩阵图，以便直观掌握现有管理措施的成效与不足，以及管理改进的方向。
另外，涉案企业还应重点注意中国人民银行、银监会、信用社联合社等监管主体的合规报送相关要求。
4. 合规管理文化建设
合规文化培育是营造合规氛围的重要途径，涉案企业领导应带头宣传合规文化，同时企业应加强合规培训，定期开展合规管理人员专业技能培训、全体员工法律法规和监管政策宣传教育，强化全员合规意识。合规管理文化宣传可以通过签署合规承诺书、针对性培训、开设合规专栏、知识竞答等多种方式开展。
（二） 信贷业务合规管理体系建设
1. 信贷业务管理制度建设
我国针对信贷业务管理的主要规定可见于《中华人民共和国商业银行法》（以下称“《商业银行法》”）《商业银行授信工作尽职指引》(银监办发〔2004〕)5I号）《商业银行实施统一授信制度指引》(银发〔1999〕)31号）等一系列法律法规与规范性文件。
涉案企业应建立包括贷前调查、贷时审查和贷后检查、贷款责任追究与尽职免责、客户统一授信管理、客户信用评级管理、审贷分离、审贷回避、信贷业务责任人、信贷信息披露、信贷业务检查、信贷风险预警、不良贷款监测考核、不良贷款清收管理以及面谈面签制度等管理制度，并在相应制度中明确合规要求。同时，应定期对制度所涉外部法律法规、监管要求开展动态识别，并对上述制度进行修订。
2. 信贷业务流程管理
涉案企业在根据《商业银行法》《商业银行授信工作尽职指引》等法律法规、规范性文件的规定制定的信贷业务制度的基础上，进一步落实上述制度，做好“外规内化”，将项目进程中的审查流程形成固定动作嵌入业务管理中。根据贷款发放流程的时间点，可将贷款流程拆分为不同环节，并针对各个环节明确审查要求。例如，在借款主体审查环节，可根据为法人或自然人的不同借款主体，明确审查标准，详细列举审查提供的主要文件、审查内容、审查要点。在借款项目合规审查环节，可针对项目批准审查与项目资本金审查环节，明确审查的事项，列明应提供的各类批准文件。
3. 业务岗位职责落实
除梳理专项制度和业务流程外，涉案企业还应明确管理权责，以及岗位“底线”“红线”，实现“合规入岗”。在此部分，涉案企业可以针对不同部门、岗位形成岗位职责清单。岗位职责清单中可明确合规总体义务，具体合规指责，同时列明合规依据、对该项职责的审查内容，完成履行与监督的闭环。
[1] 包括各商业银行、政策性银行、农村合作银行、农村信用合作社、城市信用合作社、村镇银行、贷款公司等具有贷款业务资格的金融机构，不具备发放贷款资质的金融机构不是本罪的适格主体。
[2] 包括各商业银行、政策性银行、农村合作银行、农村信用合作社、城市信用合作社、村镇银行、贷款公司等具有贷款业务资格的金融机构，不具备发放贷款资质的金融机构不是本罪的适格主体。