民法典背景下买房“茶水费”的定性与后果

买房时交“茶水费”，虽然你情我愿，甚至互利互惠，但大家都知道这是不合法的。至于怎么不合法、不合法有什么后果，并不是所有人都清楚。无论对于“茶水费”的交纳方还是收取方，其行为都是不合法的。《民法典》实施后，关于该问题的相关规定与以往有所不同。
01“茶水费”是什么？
在可预见的未来，房地产市场不但不会冷却，更有持续火爆之势。各地限购政策已不鲜见。“茶水费”这个屡见不鲜的房地产行业问题将会一再暴露。“茶水费”就是在房地产市场买方激烈竞争的形势下，购房者为了获取特定房源而另行向第三方支付的好处费，第三方向交纳“茶水费”的购房者承诺通过特殊途径确保其能够买到所意向的房源。
在相关案例中，法院认为：“所谓‘茶水费’，一般而言，指某类商品或资源因紧俏形成卖方市场继而存在实质资格限制时，为不当获取该种资格确保买定（承诺买定）而支付（收取）的超出规范对价的酬庸。”①实践中，“茶水费”的金额不固定，本身不属于商品房销售价款的组成部分，也不会开具税务发票。
“茶水费”有的是以书面合同形式约定的，有的是口头约定的；有的明确约定的是“茶水费”，而有的约定的是佣金、服务费、居间费等。有的是以现金形式收取的，有的是转账形式。支付“茶水费”的购房者根据当地政府的限购政策可能不具备购房条件。收取“茶水费”的第三方一般是以自然人个人的身份出现的，有的是房产中介公司人员，有的是房产销售代理公司人员，还有的是开发商的内部人员。
可以肯定的是，单凭该第三方肯定无法决定房源如何处置。至于收取“茶水费”的第三方与房地产开发商是什么关系、“茶水费”的流向等，则是另外的问题了。
“茶水费”不同于中介（向委托人报告订立合同的机会或提供媒介服务）、行纪（行纪人以自己名义为委托人从事贸易活动）、委托（受委托处理事务）等法律关系中支付的报酬。中介合同、行纪合同、委托合同是《民法典》合同编明确规定的合同类型，属于合法的民事法律行为，这些行为中的中介人、行纪人、受托人向委托方收取一定报酬，是具有法律依据的。②
02“茶水费”的约定无效
《民法典》第7条和第143条将《民法通则》中“公共利益”的概念替换为“公序良俗”。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
在这样的背景下，如果不存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平、恶意串通等其他无效事由的话，购房者与第三方关于“茶水费”的约定及履行，在民法上的效力如何呢？
此前司法实践中，有的案件中法院认为：“收取‘茶水费’系对向行为，双方对此均明知。故原、被告签订的《购房委托协议书》，表面行为是委托代理并支付购房款项，内在隐藏行为是非公平获取购房资格并收取‘茶水费’。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。故作为表面行为的《购房委托协议书》无效。而作为内在隐藏行为的收取‘茶水费’、意图非公平获取购房资格不仅有违公序良俗、损害其他购房者的公平竞购权，且极易扰乱正常的房地产市场交易秩序，损害社会公共利益，也被政府主管部门重点整治，故该隐藏行为亦无效。”③
这种裁判思路在其他案件的终审判决中也有明确体现。在（2019）鄂01民终3602号民事判决书中，二审法院认为：“谭某某应知晓刘某并无标的房屋开发商的代理销售资格，其向刘某支付高额代理费系借助刘某个人资源通过非正常程序获取标的房屋购买资格，该意图非公平获取购房资格的行为不仅有违公序良俗、损害其他购房者的公平竞购权，且极易扰乱正常的房地产市场交易秩序，损害社会公共利益，也被政府主管部门重点整治，故一审法院认定该行为无效并无不妥。”④
在（2020）鄂01民终3130号民事判决书中，二审法院认为：“……王某某与徐某某口头委托合同意图非公平获取购房资格，该行为有违公序良俗、扰乱交易秩序，损害社会公益，故该口头委托合同应当认定为无效。……因案涉委托合同无效，上诉人徐某某应当向被上诉人王某某返收取的16万元‘茶水费’。此外，王某某与徐某某对合同无效均有过错，王某某诉请徐金栋返还资金占用期间利息没有法律依据，一审法院未予支持并无不当。”⑤
笔者认为上述裁判思路和结论应当继续肯定，但不妨进行更进一步分析。在《民法典》背景下，仍然应当认定购房者与第三方关于“茶水费”的约定及履行属于无效行为。理由是：其一，《民法典》实施前，以社会公共利益作为控制民事法律行为效力因素的作法在《民法通则》和《合同法》中相继贯彻。而在具体的论述中，学界也普遍将“社会公共利益”“社会公德”表述为“公序良俗”。
一般认为，“社会公共利益”“社会公德”在性质和功能上与公序良俗原则相当，“社会公共利益”也相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。⑥
其二，公序良俗概念的引入，有助于实现对法律的有效补充，赋予法官一定的自由裁量权，在具体的法律适用情形中可以弥补强行法规定的不足，在法律没有触及的领域，如有违背公序良俗者，也可据此对行为作否定性评价。而如后所述，关于“茶水费”行为的规制，我国法律本有明确规定。
其三，“茶水费”的约定及履行，系有意规避公开、正规的选房程序，破坏的是商品房市场的正常竞争秩序，是对规范市场竞争秩序相关强制性法律法规的违反。
03法律性质分析
在法律上，“茶水费”的性质，应当从经济法角度进行分析。首先，收取或支付买房“茶水费”的行为，本身没有直接侵犯任何人的合法权益。其次，这种行为更没有危机国家体制及其权力运行。这种行为危害的是作为社会公共利益的一定区域内房地产市场竞争秩序，属于经济法（反不正当竞争法）上的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》（2019年修订）明确规定禁止市场混淆行为（如擅自使用他人有一定影响的企业名称）、禁止商业贿赂、禁止虚假宣传、禁止侵犯商业秘密等不正当竞争行为。“茶水费”即属于商品房买卖领域的商业贿赂。
《反不正当竞争法》（2019年修订）第7条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”
国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日实施）第2条第2、3、4款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”
具体到房地产开发市场，2011年5月1日起施行的国家发展改革委《商品房销售明码标价规定》第2条规定：“中华人民共和国境内的房地产开发企业和中介服务机构（以下统称商品房经营者）销售新建商品房，应当按照本规定实行明码标价。中介服务机构销售二手房的明码标价参照本规定执行。”
第5条规定：“已取得预售许可和销售现房的房地产经营者，要在公开房源时，按照本规定实行明码标价。”
第8条规定：“商品房销售明码标价实行一套一标。商品房经营者应当对每套商品房进行明码标价。按照建筑面积或者套内建筑面积计价的，还应当标示建筑面积单价或者套内建筑面积单价。”
第9条规定：“对取得预售许可或者办理现房销售备案的房地产开发项目，商品房经营者要在规定时间内一次性公开全部销售房源，并严格按照申报价格明码标价对外销售。”
第11条规定：“商品房销售应当公示以下收费：（一）商品房交易及产权转移等代收代办的收费项目、收费标准。代收代办收费应当标明由消费者自愿选择。（二）商品房销售时选聘了物业管理企业的，商品房经营者应当同时公示前期物业服务内容、服务标准及收费依据、收费标准。（三）商品房所在地省级价格主管部门规定的其他内容。”
第13条规定：“商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。”……
可见，以支付“茶水费”而获取购房资格的行为，虽然你情我愿，甚至互利互惠，但是该行为破坏了市场竞争秩序，造成了竞争的不公平，损害了社会公共利益，法律明确予以规制。
第一，从主体上看，买房者虽然不属于经营者，但是收取“茶水费”的第三方及其他相关单位或个人则无疑属于经营者。买房者交纳“茶水费”时扮演的是行贿者的角色，而收取费用的第三方或其他能够影响房产交易的单位或个人则扮演的是受贿者的角色。
第二，从客体上看，所交纳的“茶水费”一般是不会入账的，不会出具财务收据，更不会开具税务发票。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”
第三，从行为内容上看，收取“茶水费”的第三方不是在为购房者寻求购买房产的交易机会或协助购房者签订商品房买卖合同，而是承诺确保购房者在交纳“茶水费”后获取特定房源的购房资格。并且，为了获得这种特殊资格，第三方必须运用非正常手段。
第四，从主观上看，购房者明知交纳“茶水费”就是为了获得这样的特权资格，有意规避市场竞争、规避正常购房程序，双方也都知道如果要获得这样的资格必须经由该第三方以普通购房者无法接触到特殊途径为之。
综上所述，支付、收取“茶水费”的行为属于我国现行法律明确禁止的不正当竞争行为。这些法律法规在性质属于强行性规范中的禁止性规定，根据法律适用的基本原则，当事人不得通过自由约定而排除这些规定的适用；当事人之间有这样约定的，在民法层面上应当宣告其行为无效，不能实现其所意欲发生的效果。⑦
同理，相关垄断行为，如滥用市场支配地位行为，同样因为违反法律禁止性规定，在民法上也会被宣告为无效。⑧这样的强制性规定本身虽没有直接表明违反该规定的行为应认定为无效，但是这些规定的目的就在于禁止特定类型的民商事行为，并且这些规定旨在维护公平竞争的市场秩序，都涉及社会公共利益的保护，所以属于“效力性强制性规定”。
04无效的后果
合同无效的法律后果，《民法典》做了调整。关于合同无效或被撤销的法律后果，原《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
实践中，在购房者通过支付“茶水费”的方式已经取得特定房源的购房资格并与开发商签订了正式商品房买卖合同的情况下，购房者又起诉至法院要求确认合同无效、返还所付“茶水费”的，法院在确认原被告双方签订的购房委托协议无效、驳回原告要求被告退还18万元茶水费的诉讼请求的同时，另行作出决定，依据《合同法》第59条之规定，收缴当事人张某依无效民事行为取得的18万元归国家所有，该收缴决定移送执行机关强制执行。⑨该案的处理引起了社会公众的关注。
《民法典》关于法律行为无效的法律后果作出了调整，第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该规定与原《合同法》第58条、59条不同，没有再将取得的财产收归国家所有或返还集体作为一般性规定。
据此，合同无效的一般后果是返还或折价补偿，有损失的由过错方赔偿损失。在权威法律解释出台前，一般认为《合同法》第58条、59条属于旧法。
根据“新法优先于旧法”的适用原则，《民法典》生效后便不再适用其规定。而其他法律法规又没有另外规定“茶水费”可以收归国有，所以今后，上述案件中法院将“茶水费”全部收缴国库的作法，将不再有法律依据。行为的法律后果可以分为私法上后果和公法上的后果。收缴国库属于公法上的后果，其适用需要有公法上的依据。
遇有这样情形，笔者认为法院可以在依法作出判决的基础上，向有关行政执法机构提出行政处罚的司法建议，或发现案件中有犯罪线索的可以移送公安机关立案侦查。
注释
①详见武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7029号民事判决书。
②参见《中华人民共和国民法典》（实用版），北京：中国法制出版社，2020年6月版：第507、516、518页。
③详见武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7029号民事判决书。
④详见武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终3602号民事判决书。
⑤详见武汉市中级人民法院（2020）鄂01民终3130号民事判决书。
⑥参见梁慧星著：《民法总论》（第4版），北京：法律出版社2011年版，第51页。
⑦参见王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学（上）》（第六版），北京：法律出版社2020年版，第33页。
⑧详见指导案例79号：吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布）。
⑨参见《花18万元运作买新房后打官司要求返还法院判决“茶水费”全部收缴国库》，http://cjrb.cjn.cn/html/2020-09/06/content_182655.htm，访问日期：2021年1月26日。