小议两种非法组合注册商标的行为

近几年，随着我国对知识产权保护的日益增强，各地加强了对侵犯知识产权行为的查处，直接导致知识产权犯罪案件层出不穷。笔者参与了法纳所（广州首家只做刑辩律所）关于假冒注册商标罪的大数据的统计分析，对假冒注册商标罪有了较为具体的把握。今天笔者想就假冒商标中的两个小问题，跟大家聊聊非法组合注册商标的问题。
01
被告人毛某、朱某自2002年至2005年11月 , 伙同他人先后购进假冒的微软(中国)有限公司注册商标及盗版软件进行包装销售。非法经营额达人民币数万元。同年11月29日,被告人被抓获，查获尚未销售的软件2108张及假冒的微软公司注册商标的包装、标签等物品。经某市版权局鉴定，均系未经微软(中国)有限公司授权的复制品。
案件中，被告人从不同渠道分别购进盗版软件及假冒的微软公司的注册商标，然后将二者进行粘贴包装后冒充正版微软公司的软件出售，该行为究竟是否属于假冒注册商标罪中的“使用”行为，审理过程中存在争议。
观点1认为——这种行为是假冒注册商标罪中的“使用”行为,对被告人应当定假冒注册商标罪；
观点2认为——被告人并非生产盗版软件的人，其只是将盗版软件进行包装后销售,构成销售假冒注册商标的商品罪；
观点3认为——被告人将购进的盗版软件进行包装后销售，侵犯了微软公司的著作权 ,构成销售侵权复制品罪。
假冒商品和假冒的注册商标非法组合的行为。这种行为和单纯的销售假冒注册商标的商品行为不同，是将两个不同的物品 (盗版软件和假冒的微软公司的注册商标)经过被告人的粘贴包装以后，组合成一个具有特定含义的新的产品进行销售。
在被告人粘贴包装之前，盗版软件是否以微软公司的软件的名义销售到社会上是不确定的，正是因为被告人的粘贴包装行为，侵犯了微软公司注册商标专用权，故被告人的行为属于“实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，依照假冒注册商标罪处罚。”同时，应当明确，被告人销售微软公司盗版软件的行为在构成假冒注册商标罪的同时,也构成销售侵权复制品罪, 属于想象竞合犯应当从一重罪即以假冒注册商标罪处罚。
02
2014年4月23日，工商执法人员在检查中发现，甲公司生产的服装外包装上标有X商标以及意大利阿玛尼控股有限公司（授权）的字样，服装上也绣有X商标。经查，甲公司于2011年与B公司签订了Y和Z商标的使用许可合同（2011年1月1日至2013年12月31日），获得B公司授权在中国内地生产、加工、销售使用Y和Z商标的服装。Y和Z商标核定使用商品为第25类，包括服装、裤子、衬衫等。X商标是由甲公司将Y和Z商标组合起来使用的，并标明注册标记。甲公司曾申请过X商标后被驳回。W商标为乔治·阿玛尼有限公司（米兰）的注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、裤子、衬衫等。经查，当事人库存此类服装9649件，非法经营额54.75万元，已销售4595件，非法经营额62.76万元。
对于甲公司的行为应如何定性，执法人员有3种不同意见。
意见1认为——构成冒充注册商标行为。本案中，甲公司将Y与Z商标组合使用时，并未逐一标明注册标记，导致图X组合标志与独立的Y或Z商标相比，在视觉上存在明显差异，应视为一件新商标。甲公司明知X商标的注册申请已被驳回，却在其右下角标明注册标记，构成冒充注册商标行为。
意见2认为——构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为，应根据《商标法实施条例》第五十二条处罚；同时此案应移送公安机关处理。商标法律法规并未禁止将注册商标组合使用，但不得侵犯他人商标专用权。X商标中的外文与W商标中的外文在发音、形状上相似，图形也相似，足以让消费者误认为涉案服装是阿玛尼公司生产的品牌服装或与阿玛尼公司存在某种特定联系。X与W商标构成近似。因此，甲公司的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。该商标侵权行为与上述冒充注册商标行为属于想象竞合，可择一重处，按商标侵权行为定性。
意见3认为——当事人违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，应依照该第二十四条第一款处罚。
甲公司在涉案服装外包装上标注的“意大利阿玛尼控股有限公司（授权）”字样中含有阿玛尼公司名称中的字号“阿玛尼”。国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》（工商公字〔2007〕172 号）规定，对企业名称中使用他人具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定认定处理。据此，甲公司同时构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。
笔者认为此案应定性为商标侵权行为。经查询中国商标网，阿玛尼公司在第25类服装上注册了两件带有展翅飞翔的鸟形图商标，W和V，核定使用商品为服装，但不包括鞋和特殊用鞋，甲公司被许可使用的Y商标核定使用的商品为鞋和特殊用鞋，但不包括服装。Y商标与W、V商标，虽然主要图形相同或近似（均为展翅飞翔的鸟形图），但使用商品不同且不类似，所以都获得了注册。
甲公司在组合使用Y和Z商标时，Z商标的使用没有问题，但是Y商标超出了核定使用的商品范围。甲公司将Y和Z商标组合在一起构成X标志使用在服装上，造成与W、V商标在服装商品上的混淆，加上外包装上标注的“意大利阿玛尼控股有限公司（授权）”的字样，容易使消费者误认为该产品是在世界范围内具有一定知名度的阿玛尼公司生产的阿玛尼品牌服装。
当事人的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。由于X标志中的字母是YP，而W商标中的字母是G，V商标中无字母，因此X与W和V只构成近似商标而非相同商标。甲公司的非法经营额虽然满足了涉嫌移送的标准，但由于不属于在同一种商品上使用与其注册商标“相同的商标”的情形，因此此案无须移送公安机关处理。
实际上，商标侵权行为与假冒注册商标罪存在两点不同。
第一，是否在同一种商品上使用相同商标。案例二不属于在同一种商品上使用与其注册商标“相同的商标”的情形，即不属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的情况。而假冒注册商标罪客观方面则要求是“同一种”商品。
未经注册商标所有人同意，在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，无论违法所得数额多大或者有无其他严重情节，均不能构成假冒注册商标罪。
第二，是否满足情节严重的要求。尽管一般的商标侵权行为与假冒注册商标罪都侵犯国家的商标管理制度和注册商标专用权，但两者存在程度的差异。未经注册商标所有权人同意，而将其商标用于同类商品之上，情节严重的行为，才应当以假冒注册商标罪论处。
本文案例二，甲公司的非法经营额虽然满足了涉嫌移送的标准，但由于不属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的，在同一种商品上使用与其注册商标“相同的商标”的情形。因此，二种非法组合注册商标的行为不同。