司法实践中如何认定职务侵占罪

一、案情
被告人余某与2004年8月16日应聘到北京信威通信技术股份有限公司（国有参股企业）陕西用服中心担任网络维护工程师，并于当天派往陕西网通网管机房作SCDMA设备的网管监控工作。2004年10月13日进入中国网络集团公司（国有股份有限责任公司）西安市分公司维护后台进行SCDMA网络维护工作。2005年8月25日被告人余保洋与北京信威通信技术股份有限公司又续签订了为期一年的劳动合同。工作内容为余某根据公司需要担任陕西网通网管机房作SCDMA设备的网管监控工作。2006年3月被告人余某与孟某合谋，由孟某提供已欠费停机的大灵通号码，余某私自开通，共同获取好处。后被告人孟某与被告人石某共谋，由被告人石某寻找、提供已欠费停机的大灵通且负责具体经营，经被告人孟某联系通知被告人余某，再由被告人余某利用负责中国网络集团公司西安市分公司维护后台进行SCDMA网络维护工作的便利非法私自开通被告人石某提供的欠费停机的大灵通，由石某在话吧经营使用，并商定被告人石某每月向被告人孟某、余某支付300元的好处费，被告人石某不用再向网通公司缴纳任何费用。2006年3月13日至4月18日被告人余某先后将被告人石某提供给被告人孟某的27部已欠费停机的网通公司的大灵通非法私自开通使用，并窃取网通公司电话资费413183.24元。
二、问题
对本案的定性问题，人民法院在合议时出现三种意见。第一种意见认为，被告人余某等人以非法占有为目的，秘密窃取网通公司的电话费，构成盗窃罪；第二种意见认为，被告人余某身为受国有公司委托管理网络的工作人员，利用其负责网通公司网络监控的职务便利，与被告人孟某、石某内外勾结，将网通公司已欠费停机的大灵通非法开通，窃取电话费，致使国家利益遭受重大损失，已构成贪污罪；第三种意见认为，被告人余某等人以非法占有为目的，利用被告人余某网络维护之工作便利，予以开通，三人从中牟利。已构成职务侵占罪。笔者同意第三种观点。对本案的认定，涉及如何理解盗窃罪、贪污罪及职务侵占罪界限、主体等一系列理论问题。
三、研讨
（一）职务侵占罪与盗窃罪的界限探析
这两种犯罪在非法将财物占为已有的某些具体方法上可能有相同之处，但两者存在着本质的区别：一是职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员；而盗窃罪的主体则是一般主体，凡年满16周岁并具有刑事责任责任能力的人均能构成；二是职务侵占罪利用职务上的便利，即行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，如董事、监事、经理等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理本单位财物的便利。采用的手段在司法实践中一般包括侵吞、窃取、骗取等非法手段；而盗窃罪则不是利用职务上的便利，这是两罪之间最大的区别。三是侵犯的对象的范围不同。职务侵占罪侵占的财物必须是本单位的合法财产；而盗窃罪则可以窃取本单位以外的财物。四是职务侵占罪必须以数额较大为构成要件，而盗窃罪则不仅可以由数额较大构成，还可以由实施盗窃的次数即多次盗窃构成。因而职务侵占罪与盗窃罪一般不容易混淆。但在司法实践中，下列问题较复杂一些：
公司、企业人员或其他单位人员因从事业务活动而借用或保管本单位之外的其他单位或个人的财务非法占为己有的，应如何定性？许多学者认为，应看行为人借用或保管、管理的财物是否受本单位的委托。如果系本单位的委托而借用或保管、管理其他单位或个人的财物，该财物因属于本单位使用中的他人财物，因而应视为本单位占有的财物，行为人非法占有的，可构成职务侵占罪；如果行为人并未接受本单位委托，而只是以个人的名义借用其他单位或个人财物，则该财物不属于本单位占有的财物，行为人将其占有的，不构成职务侵占罪，而可以以其他犯罪处理。笔者赞同这种观点。而且在司法实践中，往往也采纳这种观点。
（二）职务侵占罪与贪污罪的界限探析
贪污罪职务侵占罪两者在客观方面与主观方面基本相同。客观上都是利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物，主观方面都由故意构成，并且具有非法占有公共财物的目的。二者主要区别：一是犯罪的主体不同。贪污罪的主体只能由国家工作人员和受国有企业委托管理、经营国有财产的人员构成。刑法第九十三条对国家工作人员的范围作了明确的规定，包括：（1）国家机关中从事公务的人员。根据2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如银监会、保监会、证监会等事业单位中从事公务的人员；或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，如在受卫生行政部门委托向餐饮业发放卫生许可证的卫生防疫站中从事公务的人员；或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，如合同制民警、协警，视为国家机关工作人员。此外，在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，是依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员，根据2005年4月27日通过的《中华人民共和国公务员法》第二条规定，属公务员的范畴，司法实践也将其视为国家机关工作人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（3）国家机关、国有公司、企业、团体事业单位委托到非国有单位、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。实践中，受委托从事公务的人员主要是指国有控股或者参股的有限责任公司、股份有限责任公司、中外合资企业、中外合作企业中对国有资产负有监管职责的人员通常为董事长、董事、监事以及总经理等高级管理人员。根据有关法律的规定，这些人产生有特定程序，不能直接由国有单位以任命的方式决定。例如，《中华人民共和国公司法》第114条规定，股份有限公司的经理由董事会决定聘任或者解聘。但是，在股份有限公司中参股、控股的国有单位对公司经理的产生仍可起到决定性的作用，推荐、提名就是国有单位行使人事权的表现。若国有单位以权利推荐或提名，就意味着其是国有单位的人，就负有代表国有单位监管国有财产的使命，即使之后其受聘经过了由董事会决定的程序，也不能改变他是受国有单位委托从事公务的性质。此外，被委派的人员，在委派以前，可以是国家工作人员，也可以不是国家工作人员，如工人、农民、待业人员等。不论被委派人以前是什么身份，只要被国有单位委派到上述非国有单位从事公务，就是国家工作人员。（4）其他依法从事公务的人员。而职务侵占罪的主体则可以由非国有公司、企业或者其他单位，如非国有事业单位、社会团体等单位中的非国家工作人员构成。此外，应当注意的是，根据最高人民法院1999年6月18日通过的《关于村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。根据最高人民法院2001年5月22日通过的〈关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的国家工作人员利用职务便利非法占有本公司的财物如何定罪问题的批复》中规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。二是犯罪客体与犯罪对象不同。贪污罪的客体是公共财物的所有权，行为人非法占有的只能是包括国有财产在内的公共财产；职务侵占罪侵犯的是单位财物所有权，行为人非法占有的可以是公共财产，也可以是私营企业、合资企业、合伙企业中非公有的财产。
（三）对本案定性分析
根据以上的分析，本案被告人余某等人以非法占有为目的，利用被告人余某在中国网络集团公司西安市分公司维护后台进行SCDMA网络维护工作便利，窃取网通公司的电话资费。被告人余某等人构成什么罪？首先从被告人余某的主体身份分析，被告人余某作为北京信威通信技术股份有限公司的员工，在受到单位委派到西安市分公司维护后台进行SCDMA网络维护，其受本单位的委托而临时保管、管理网通机房SCDMA设备（财物）及电码资源，该财物因属于本单位监管维护中的他人财物，因而应视为本单位财物。如有损失，被告人余某单位必将要赔偿。被告人余某的单位虽属国有参股企业，但被告人余某是以招聘的方式被北京信威通信技术股份有限公司录用的，不存在国有参股单位的推荐、提名，不具有国家工作人员的身份。显然余某等人的行为不够成盗窃罪、贪污罪。二是从相关法律角度分析，按照根据最高人民法院2001年5月22日通过的〈关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的国家工作人员利用职务便利非法占有本公司的财物如何定罪问题的批复》中精神，在国有资本控股、参股的有限公司、股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定。
综合以上，被告人余某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成，因而应以职务侵占罪定罪处罚,本案法院最终采纳笔者的观点。