《上海市地方金融监督管理条例（草案）》（四）

上海市第十五届人大常委会第十六次会议对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》进行了审议，并于2019年12月19日至2020年1月9日期间向社会广泛征求意见。条例草案共六章四十六条，涵盖适用范围、市区两级监管体制、地方金融组织行为规范、对地方金融组织监管措施、区域金融风险防范化解等内容。
从本期开始，继红小馆将陆续推出对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》的逐条评析，并与天津、四川、河北、山东四省市条例进行详细比对，供各位学习参考，谢谢！
业务终止
上海（草案）
第十六条地方金融组织自愿解散或者不再从事地方金融活动的，应当按照国家规定，向市人民政府或者市地方金融监管部门提出书面申请，并提交资产状况证明以及债权债务处置方案等材料。
地方金融组织解散或者不再从事地方金融活动后，市人民政府或者市地方金融监管部门应当依法注销许可证或者撤回准予试点文件，并予以公告。
【评析】破产是有序处置竞争失败的金融机构，阻断金融风险传染，维护金融稳定的重要市场退出方式之一。与天津、四川条例不同，上海没有明示地方金融组织以破产方式退出市场，而使用“不再从事地方金融活动”这一表述，明显不妥，所指情形也并不明确。当地方金融组织满足《企业破产法》破产条件时,即可启动司法破产程序。
金融机构退出市场方式多样，除了基于自愿解散、被依法宣告破产，还包括因违法违规经营等事由被行政撤销。行政撤销是金融监管当局采用的一种行政强制措施，其目的在于惩戒金融机构严重违法违规行为。《商业银行法》第70条规定，商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。《银行业监督管理法》第39条规定，银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。《金融机构撤销条例》（2001）第2条规定，撤销是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。第3条，金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。从上述规定看，行政撤销的条件十分宽泛。包括上海在内，天津、四川、河北、山东条例都没有明确列举行政撤销这一市场退出方式。
【修改建议】地方金融组织由于解散、被撤销或被依法宣告破产等原因终止的，应当依法组织清算，地方金融监督管理部门对终止过程依法实施监督。
天津（2019.5.30）
第二十一条地方金融组织由于解散、被依法宣告破产等原因终止的，应当依法组织清算，对相关业务承接以及债务清偿作出明确安排，接受市地方金融监督管理部门的监督。
四川（2019.3.28）
第二十条地方金融组织解散的，应当依法进行清算，对相关业务承接以及债务清偿作出明确安排，清算过程应当依法接受监督。
地方金融组织解散或者被宣告破产的，应当依法注销业务经营许可证，并向社会公告。
控股股东或者实际控制人责任承担
上海（草案）
第十七条 地方金融组织可以建立控股股东或者实际控制人承担剩余风险责任的制度安排，推动控股股东或者实际控制人出具书面承诺，在地方金融组织解散或者不再从事地方金融活动时，承担地方金融组织的未清偿债权债务。
控股股东或者实际控制人不予承诺的，地方金融组织应当向地方金融管理部门作出书面报告并说明理由。地方金融组织应当将控股股东或者实际控制人是否承担剩余风险责任的情况向社会公示。
【评析】应该说，控股股东或实际控制人责任条款系上海（草案）首次提出，并设计了两种方案：（1）控股股东或实际控制人出具书面承诺；（2）不予承诺+社会公示。其背后立法目的十分明确，即推动控股股东或实际控制人通过自愿担责形式来强化地方金融组织的偿债能力，建立地方金融组织内部风险控制的良性机制，引导控股股东或实际控制人为地方金融组织增信背书，也从另一侧面重申金融消费者保护理念。
立法出发点固然值得肯定，但控股股东加重责任本身是一把双刃剑，亦会引发新的问题。控股股东承担地方金融组织的剩余风险责任，已然突破了《公司法》股东有限责任这一根本性原则。控股股东或实际控制人承担剩余风险责任客观上超出了公司股东有限责任的范畴，在一定程度上有将地方金融组织的控股股东或者实际控制人转化为普通合伙企业中的普通合伙人之嫌。
从域外股东加重责任的发展看，也仅有美国（《金融服务现代化法案》第730条）及我国台湾地区（“金融控股公司法”第56条）在立法上施加于控股股东强制性加重责任，即要求银行控股公司在附属银行出现经营困难时，应给予财务援助。法国《银行法》第52条规定，在适当情形下法兰西银行行长作为银行委员会主席可以“邀请”股东对银行提供帮助，如重新注入新的银行资本或担保银行的债务偿付或承担银行的债务。但这项邀请不是强制性的，股东当然可以拒绝并且无须承担任何责任。即便是股东加重责任的发源地美国，对该项规定的批评声一直不断，认为加重责任增加了控股股东的融资成本，产生了一定差别待遇，引发了新的不公正：控股公司加重责任造成同样为股东而其承担的责任不同，一些金融机构会选择规避策略，这属于组织机构上的严重倒退。
银监会《商业银行公司治理指引》（2013）第12条规定，商业银行应当在章程中规定，主要股东应当以书面形式向商业银行作出资本补充的长期承诺，并作为商业银行资本规划的一部分。这也是我国立法首次明确主要股东的资本补充承诺。银监会《关于促进民营银行发展的指导意见》（2015）中规定，明晰股东责任，大股东应明确治理责任，提高治理效率；明确发展责任，支持银行持续补充资本，提高抗风险能力；明确合规责任，不借助大股东地位干预民营银行正常经营，不施加不当的经营指标压力。《保险公司控股股东管理办法》《证券公司治理准则》等对股东加重责任有所提及，但都为指导性、倡导性而非强制性要求，都未对不遵守资本承诺的法律后果及监管处罚措施做进一步的规定。
【修改建议】当地方金融组织出现财务状况恶化或其他流动性问题，控股股东或实际控制人应当按照章程规定提供资金支持或提供担保。
禁止性行为
上海（草案）
第十八条 地方金融组织应当依法规范经营，严守风险底线，不得从事下列活动：
（一）吸收存款或者变相吸收存款；
（二）出借、出租许可证或者准予试点文件；
（三）未获得许可证或者准予试点文件，受托投资、自营或者受托发放贷款；
（四）国家和本市禁止从事的其他活动。
【评析】上海草案并未采用其他省市条例针对每类监管对象进行一般性行为规范模式，而是进行了地方金融组织禁止性行为的统合性规定，列举了三项具体行为，一项兜底性规定。
【修改建议】“7+4”所涉不同的监管对象，都有其自身的经营特点和风险点，建议增设针对每类监管对象的一般性行为规范。
天津（2019.5.30）
第十四条第二款 小额贷款公司不得从事任何形式的集资、吸收存款或者变相吸收存款等违反国家规定的活动。
第十五条第二款 融资担保公司不得从事吸收存款或者变相吸收存款、自营贷款或者受托贷款、受托投资以及违反国家规定的其他活动。
第十六条第二款 区域性股权市场不得采用公开或者变相公开方式发行证券，不得采取集中竞价、连续竞价、做市商等集中交易方式进行证券转让以及从事违反国家规定的其他活动。
第十七条第二款 典当行不得收当国家禁止收当的财物，不得在当期内出租、质押、抵押和使用当物以及从事违反国家规定的其他活动。
第十八条第二款 融资租赁公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款等金融业务，不得借融资租赁的名义开展非法集资活动以及从事违反国家规定的其他活动。
第十九条第二款 商业保理公司不得专门从事或者受托开展催收业务，不得从事吸收存款、发放贷款以及违反国家规定的其他活动。
第二十条第二款 地方资产管理公司不得为银行业金融机构规避资产质量监管提供通道，不得约定各种形式的实质上由受托方承担清收保底义务的条款，不得借收购不良债权、资产名义为企业或者项目提供融资以及从事违反国家规定的其他活动。
四川（2019.3.28）
第十四条小额贷款公司应当在批准的区域范围内，按照小额、分散、信用原则，为农民、个体工商户、城镇居民、小微企业、农业经营组织等提供贷款和相关咨询服务。
第十五条融资担保公司应当按照审慎经营原则，规范融资担保项目评审、担保后管理、代偿责任追偿等业务活动，建立健全风险管理等内部控制制度。
第十六条典当行应当按照批准的范围经营业务，建立健全财务会计制度和内部审计制度，在典当期内不得出租、质押、抵押和使用典当物。
第十七条融资租赁公司依照有关规定可以采取直接租赁、转租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务，建立完善的内部风险控制体系，形成良好的风险资产分类管理制度、承租人信用评估制度、事后追偿和处置制度以及风险预警机制等。
第十八条农民专业合作社开展信用互助业务，应当坚持社员制、封闭性原则，建立完善决策科学、制衡有效的治理结构，有效保护社员合法权益。
第十九条交易场所应当按照依法合规、审慎经营、风险可控原则，完善公司法人治理结构，建立健全业务规则和管理制度，实行投资者适当性准入管理，加强交易信息系统和资金账户安全性建设，提供优质高效安全服务。
河北（2017.12.1）
第十六条小额贷款公司应当在国家规定的贷款利率幅度内确定发放贷款的利率，不得向国家限制的行业和非法领域发放贷款，不得吸收公众存款，不得进行任何形式的社会集资活动。
第十八条各类交易场所实行投资者准入管理制度，注册地、实际经营地和服务器所在地应当保持一致，建立互联互通和统一结算平台，并不得有下列行为：（一）将投资权益拆分为等份额公开发行；（二）将投资权益按照标准化交易单位持续挂牌交易；（三）采取集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易；（四）以集中交易方式进行标准化合约交易；（五）开展分散式柜台交易模式和类似证券发行上市的现货发售模式；（六）开展贵金属、保险、信贷交易；（七）权益持有人累计超过二百人；（八）法律、行政法规禁止的其他行为。
山东（2016.3.30）
第十条融资担保公司应当依法开展贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等业务,提高企业融资增信服务水平。对符合国家、省规定条件的贷款担保业务发生代偿时,融资担保公司、风险补偿资金、贷款银行等可以协商确定风险分担比例。
第十一条民间资本管理机构、民间融资登记服务机构等民间融资机构应当按照核准的经营范围和区域开展业务,促进民间资金供需规范有序对接。民间资本管理机构应当针对实体经济项目开展股权投资、债权投资、短期财务性投资、资本投资咨询等服务。民间融资登记服务机构应当以信息中介或者信息平台形式,向社会公众提供资金供需信息以及相关资金融通的配套服务。
第十二条权益类交易市场、区域性股权市场、介于现货与期货之间的大宗商品交易市场等地方交易场所,应当健全完善业务规则和管理制度,实行适当投资者准入管理,加强互联互通和统一结算平台建设,创新场外交易方式,为交易场所市场参与者提供优质高效服务。
第十三条农民专业合作社开展信用互助业务,应当坚持社员制、封闭性原则,完善决策科学、制衡有效的治理结构,有效保护社员合法权益,满足社员金融需求,服务农民、农业、农村经济发展。
第十四条私募投资管理机构应当落实适度监管要求,依法向不超过规定数量的合格投资者募集资金,并按照合同约定享受权益、承担风险,提高融资服务能力。
第三十七条任何单位和个人不得非法吸收公众存款、擅自发行有价证券,或者以其他方式从事非法集资活动。
第三章 监督管理措施
信息公示
上海（草案）
第十九条市地方金融监管部门应当在官方网站、“一网通办”等政务平台，公布地方金融组织设立、变更、终止和业务范围等信息。
【评析】上海草案专门对“信息公示”做了规定，通过官网、“一网通办”等政务平台，向社会公开地方金融组织的相关信息，不仅提升政府公信力，还便于社会监督。根据《上海市公共数据和一网通办管理办法》（2018）的规定，“一网通办”是指依托全流程一体化在线政务服务平台和线下办事窗口，整合公共数据资源，加强业务协同办理，优化政务服务流程，推动群众和企业办事线上一个总门户、一次登录、全网通办，线下只进一扇门、最多跑一次。上海“一网通办”政务平台，已经成为优化营商环境的重要抓手。
监督检查
上海（草案）
第二十条 地方金融管理部门应当每年制定地方金融组织监督检查计划，对地方金融组织的经营活动实施监督检查。监督检查可以采取现场检查和非现场监管等方式。
市地方金融监管部门应当制定现场检查程序，规范现场检查行为。
地方金融管理部门应当通过非现场监管的方式，分析、评价地方金融组织的风险状况等。
【评析】本条事实上参考了《银行业监督管理法》有关现场检查和非现场检查的条文表述。《银行业监督管理法》第23条，银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价银行业金融机构的风险状况。第24条，银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序，规范现场检查行为。在《银行业监督管理法》中的表述为“应当”，而上海草案中为“可以”，结合上下文分析，似乎用“应当”更为妥帖。
【修改建议】监督检查应当采取现场检查和非现场监管等方式。
天津（2019.5.30）
第二十二条 市地方金融监督管理部门应当建立地方金融组织分类监管制度，根据地方金融组织的经营范围、经营规模、管理水平、内控机制、风险状况等，确定对其检查的频率、范围和需要采取的其他措施。
第二十三条 市地方金融监督管理部门应当对地方金融组织的业务活动及其风险状况进行非现场监管，充分运用大数据、云计算等现代信息技术，加强监管信息的汇聚和共享，做好实时监测、统计分析、风险预警和评估处置等工作。
河北（2017.12.1）
第三十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强对下级人民政府及其有关部门履行地方金融监管管理职责情况的监督检查。
地方金融监管机构应当建立统计分析制度和监测预警机制，定期收集、整理和分析地方金融组织统计数据、运营数据，对金融风险状况进行评估，并提出相应的监督管理措施。