当在刑事辩护中遇上证监会的认定函

2010年，北京市第二中级人民法院对黄光裕涉嫌非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案件作出了判决，被告黄光裕犯内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪被判有期徒刑14年，罚金6亿元。
判决认定黄光裕内幕交易和泄漏内幕信息等三七犯罪事实的主要依据是中国证监会出具的认定函件。根据公安部经济犯罪案件侦察局提交的《关于移交鹏投公司及有关人员涉嫌经济犯罪线索的函》以及《关于商请对黄光裕等人涉嫌中关村股票交易案有关事项审核认定的函》，中国证监会出具《关于北京鹏润投资涉嫌“中关村”股票内幕交易犯罪线索的移送函》以及《关于黄光裕等人涉嫌中关村股票内幕交易案有关事项的复函》。在函件中，中国证监会针对公安部对相关信息作的“内幕信息”的认定，以及相关的价格敏感期予以全部认可。
该案判决之后，关于证监会认定函的证据效力一问题在法学界引发了较大的讨论。
法院将中国证监会的认定函采纳为刑事诉讼证据是否能成立？
答案是否定的。这是因为，中国证监会固然有权对证券监管问题发表专业意见，但只能针对抽象性法律适用问题发表专业意见，而对于具体的刑事案件，则无论是事实认定还是法律适用，都无权发表专业意见。
迄今为止，我国只授权司法鉴定机构和鉴定人对具体案件所涉及的专门性问题发表专业意见，而中国证监会作为最高证券监管机关，显然不是法定鉴定机构，证监会的工作人员也不具有司法鉴定人的法定资质，显然该机构无权出具任何形式的鉴定意见。
中国证监会所出具的认定函是不是公文书证呢？
答案是否定的。任何的书证，无论是所谓的“公文书证”还是“非公文书证”都应当形成于刑事案件发生之前或者发生过程之中，而不能形成于刑事案件发生之后，更不应当形成于刑事诉讼过程之中。
中国证监会之所以出具所谓的认定函，通常是因为公安部向其提交了商请提供专业认定的函件。而公安部则是应刑事案件的侦查机关的请求，才商请中国证监会出具专业意见的。这显然说明，中国证监会出具专业意见的行为，发生在刑事侦查过程之中，这种认定意见只能属于刑事诉讼过程中行程的书面材料。这种证据材料与侦查机关调取的其他“情况说明材料”一样，并不具有书证的性质，更谈不上什么“公证书证”了。
对于中国证监会出具的这类认定函，检察机关可否将其视为行政机关在办理行政处罚案件中收集的书证，并将其采纳为指控犯罪的证据呢？
答案是否定的。刑事诉讼法之所允许检察机关将行政机关在行政处罚过程中收集的实物证据，采纳为指控犯罪的证据，主要是考虑到大量刑事案件都是由行政案件转化而来的，行政机关在行政处罚过程中所手机的物证、书证、视听资料、电子数据等，都属于“客观证据”他们无论是由行政机关收集，还是由侦查机关直接调取，都可以保持相对的稳定性，真实性和合法性不容易受到太大的影响。
但是，证监会作为最高证券监管机关，在出具认定函时，并不是该类案件的行政处罚机关，而是应公安部的请求，对公安机关已经立案侦查的证券类刑事案件出具专业的认定意见。既然如此，这类认定函就不属于行政机关在行政处罚过程中所收集的实物证据，当然也谈不上被移交检察机关作为指控犯罪的证据使用。
在刑事辩护过程中，辩护律师应当如何应对此类“认定函”？
律师在质疑此类行政认定函的证据能力之外，还应对其真实性和相关性进行有针对性的挑战，以证明该认定函不具备证明力。
从内容上而言，证监会认定函无非包括案件的事实认定和法律适用两个要素，而对于这两个要素，该机构都做出了专业上的判断。要推翻这一认定函的证明力，或者至少对该认定函的可信性制造合理怀疑，律师就应当从案件的犯罪构成要件上挑战认定函所认定的事实和结论。要做到这一点，律师无非可以选择两条辩护思路：
一是将认定函视为一种裁判结论，提出证据和事实，逐一反驳该认定函的每一项认定结论；
二是利用专家的智慧，引入专家辅助人，使其发表强有力的专业意见，从而形成‘以专家反驳认定意见’的庭审格局。
（部分观点摘自《刑事辩护的艺术》）