建设工程中的“介绍费”能否得到支持？

前言：
我国制定的《招标投标法》规定了招投标制度，施工企业从获取跟踪工程信息、参与招投标到最终中标的过程中，离不开大量的居间、咨询、斡旋等信息服务，从而催生出一类专门从事此类业务的“工程掮客”，他们以向施工单位以提供工程信息、引荐发承包双方“联络感情”、协助进行资料传递等各类方式提供居间服务，并在施工单位中标该工程后按照中标合同额收取一定比例的“居间费”、“介绍费”、“劳务费”、“信息费”等类似费用，对此，我国法律没有明文规定在建设工程招投标领域不能进行居间服务， 若双方因“介绍费”问题产生争议，工程居间合同是否具有法律效力、该居间报酬“设计费”又是否能够得到支持呢？
一种观点认为，根据《招标投标法》的规定，对于招标工程而言，投标人应通过积极响应招标要求、公平参与投标竞争以获得中标。而工程居间行为，往往表现为居间人撮合委托人与招标人进行实质性谈判、协助委托人通过围标、串通投标等方式中标，甚至通过介绍直接签订合同，相关行为均明显违反《招标投标法》的规定，扰乱了招投标秩序，也破坏了建筑市场竞争环境。因此，工程居间合同属于以合法形式掩盖非法目的合同，应认定无效。
而另一种观点认为，《合同法》对居间合同作了专门的规定，其他法律中也未明确禁止工程中提供居间服务。招标公告虽然为公开事项，但社会关系繁纷复杂，公开招标的事项也存在向他人通知介绍投标和订立合同机会的情形，实践中投标人更是可以将投标事项委托他人代办或协助完成。因此，并非招投标活动有居间行为就必然违反了《招标投标法》，所以应认定工程居间行为合法有效。
案例：
案例1：中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷案
案号：（2014）民提字第74号
法院：最高人民法院
裁判意见节选：
胡光明与航空港总公司于2004年5月14日签订的《居间合同》可以证明，双方当事人之间存在居间的民事法律关系。该合同第二条中明确约定了居间报酬为施工合同总金额的5%，并约定此后3-4年内，航空港总公司在安徽省境内承接的其他所有工程，均按该合同的第二、三条执行。该《居间合同》符合《合同法》第四百二十四条有关居间合同的规定。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。
根据《招标投标法》的规定，……故胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招标投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。
案例2：哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷案
案号：（2013）民提字第92号
法院：最高人民法院
裁判意见节选：
（二）关于王长柱介绍工程行为的效力。涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。
王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。……建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。对于王长柱关于其行为不违反法律的强制性规定，《承诺书》有效的主张，本院不予支持。
分析延伸：
1.合同效力的问题。
从居间行为以及招投标制度两者本身的特点来看，居间服务更多是提供缔约机会以及提供信息，以促成合同的订立，而招投标则是确定缔约对象的方式，从这看来，两者并非相互排斥，反而结合起来，能起到更好的促进作用，招投标前加入适度的居间服务，并不必然影响招投标制度的公开、公平与公正性，反而能够节省投标人搜集招标信息的时间，让更多的人参与招标竞争，提供更多可供缔约的对象。因此，对于建设工程中居间合同的效力，若无证据证明居间人的行为影响招投标秩序，比如撮合施工方与招标人进行实质性谈判、协助施工方围标、串通投标等，又或者《合同法》第五十二条所规定的其他无效情形时，只要符合合同有效的法定要件，应认定招投标过程中的居间合同有效。
从上述两个案例来看，法院也是采取这种的观点， 即关于工程居间合同的效力不能一概而论，应先从居间人提供居间服务的具体内容进行分析，如居间服务的内容存在违反《招标投标法》及相关法律的禁止性规定的情况，如约定确保中标、违反规定不开展招投标程序等，应认定该等居间合同无效；反之，若居间服务内容仅限于提供招标相关信息、撮合委托人与招标人认识等，则应认定该居间合同合法有效。
2.关于“介绍费”标准的问题。
在工程介绍的居间合同合法有效的前提下，由于现行法律中对于居间报酬标准的没有明确的规定，原则上应尊重当事人约定，但居间人所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符，否则可能存在利益失衡的问题，故在当事人主张居间费过高、应予调整时，裁判机构可以结合商业习惯、居间人所付出的时间、精力、物力、财力、人力以及居间事务的难易程度、对促成合同签订所起的作用、给签约人带来的实际收益等因素来考虑，对双方居间费约定是否合理予以判断，并决定是否应当进行调整，否则简单依据介绍相识而取得巨额居间费名下违反了公平合理的原则。
案例1中正是如此，法院虽然认定工程介绍的居间报酬应得到支持，但认为报酬的比例偏高，居间报酬应与其付出的劳动相符，居间人应证明除了提供信息撮合外还付出的劳动以及行为不违反招投标的相关规定；同时建筑行业属于微利行业，过高的居间报酬可能导致利益失衡，最终综合上述因素进行了调整。