《个人信息保护法》初读之一：第24条下的“大数据杀熟”

《个人信息保护法》第24条第一款规定了“大数据杀熟”相关规则，是魔鬼条款，争议特别大。但目前的写法个人认为相对缓和、公允：“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”
一、“大数据杀熟”的不正当性并非一目了然
对于“大数据杀熟”，我个人一直表示困惑：在大数据计算时代来临之前，甚至在前互联网时代，线下商家同样有对不同客户不同对待的处理方式。这种不同客户不同价格的销售策略，是一种需要法律禁止、制度的耗费司法资源的违法行为，还是说仅为一种正常的商业交易策略？
个人认为，对“大户数据杀熟”的认知，并不能极端化——不能认为只要是交易价格不同，就应当取缔。目前的“大数据杀熟”之所以“恶”，实际上关键并非“价格不同”，而是对价格不同的“不知情”。只要大数据自动化商业决策是透明的，哪怕最后计算出来的结果是新客价低、熟客价高，用户其实也可以“用脚投票”，离开这个平台、不用这个服务即可。市场自会优胜劣汰，无须法律介入。
事实上，很多“新客价低、熟客价高”现象在前互联网时代，本身就是合理合法的，即所谓“促销行为”。并非所有的“不同”，都叫做“歧视”。
二、“大数据杀熟”的透明度要求
在大数据杀熟这个问题上，《个人信息保护法》第24条的表述是克制而公允的，要求“保证决策的透明度和结果公平、公正”。将“透明度”放在首要位置强调，值得称赞。
关于透明度问题，典型案例为被媒体称为“大数据杀熟第一案”的携程大数据杀熟案。
胡女士一直都通过携程APP来预定机票、酒店，因此是携程平台上享受8.5折优惠价的钻石贵宾客户。2020年7月，胡女士像往常一样，通过携程APP订购了舟山希尔顿酒店的一间豪华湖景大床房，支付价款2889元。但是，离开酒店时她偶尔发现，酒店的实际挂牌价也仅为1377.63元，胡女士不仅没有享受到星级客户应当享受的优惠，反而多支付了一倍的房价。于是，胡女士以上海携程商务有限公司采集其个人非必要信息，进行大数据“杀熟”等为由诉至柯桥法院，要求“退一赔三”并要求携程旅行APP为其增加不同意《服务协议》和《隐私政策》时仍可继续使用的选项, 以避免被告采集其个人信息，被告掌握原告数据对原告杀熟。。
2021年7月7日下午，绍兴市柯桥法院开庭审理胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案，并当庭宣判，判决被告上海携程商务有限公司赔偿原告胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍支付赔偿金共计4777.48元，且被告上海携程商务有限公司应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的《服务协议》和《隐私政策》，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容（修订版本需经法院审定同意）。
柯桥法院的说理即围绕“透明度”展开。柯桥法院认为，携程APP作为中介平台对标的实际价值有如实报告义务，其未如实报告。携程向原告承诺钻石贵宾享有优惠价，然却无价格监管措施，向原告展现了一个溢价100%的失实价格，未践行承诺。而且携程在处理原告投诉时告知原告携程无法退全部差价的理由，经调查也与事实不符，存在欺骗。故认定被告存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，支持原告退一赔三。
当然，需注意的是，该案中的“透明度”并非《个人信息保护法》第24条所说的“决策的透明度”，而仅是对标的实际价值的透明度（即“结果的透明度”）。这比《个人信息保护法》第24条的要求还是要低很多的。《个人信息保护法》无疑提高了对“透明度”的要求。
三、“大数据杀熟”的结果公平、公正要求
然而，仅强调程序意义上的“透明度”，对于普通消费者而言还不够。因为大数据、算法等科技最前沿问题，面对“算法黑箱”，即便是算法领域的科学家，也不见得都能看懂企业公布出来的算法到底意味着什么（甚至极端一点说，可能制定算法的企业及企业算法专家本身，也不一定能准确预测算法结果和实质影响。对普通消费者而言，没有能力、也没有精力准确理解企业公布的自动化决策信息。所谓“透明度”要在哪个消费环节进行信息披露，披露到何种详细程度，用通俗还是专业语言披露，都会影响到普通消费者对自动化决策的正确理解。简言之，普通消费者面对自动化决策所谓的“透明”，实际上是没有能力做正确理解的。
因此，在程序性的“透明度”要求之外，还需要法律做实质性的兜底规则。所以《个人信息保护法》第24条不仅要求“保证决策的透明度，而且要求“结果公平、公正”，以及不得实施“不合理的差别待遇”。
这是一个实质性判断标准，需要在个案中综合判断，并在裁判文书中充分说理。什么是“结果公平、公证”，什么是“不合理的”差别待遇，执法、司法余地非常大。但有一点起码值得重申：并非所有的差别待遇都是不合理的，并非所有的不同都叫做歧视。
至于《个人信息保护法》第二、三款的内容，主要是对平台企业商业模式的要求，另文细说。主要的意思是今日头条、抖音等基于个性化推送业务发展起来的服务，以后必须要有“不基于个性化推送”的选项。换言之，以后今日头条可以让我选不要老推给我法律文章、抖音可以让我选不要老推给我小姐姐跳舞视频了。哈。
注：文中图片来源于网络