国有土地使用权的“中标权”能否转让？

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条、第二十一条[1]的规定，以招拍挂方式确定竞得人后，出让人应当向竞得人发出中标通知书或与竞得人签订成交确认书，竞得人应当按照中标通知书或成交确认书约定的时间与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。问题是，如竞得人拟转让国有土地使用权的“中标权”的，能否转让？
一、经典案例[2]

2007年2月12日，振烽公司按挂牌出让程序依法取得案涉国有建设用地使用权。因振烽公司不具备房地产开发经营资质，而振烽公司董事长徐华娟持股的神龙公司具备房地产开发经营资质，经芷江县委、县政府同意，振烽公司与神龙公司于2007年2月25日签订《中标权转让协议》，约定振烽公司自愿将该地挂牌中标权无偿转让给神龙公司。2007年4月20日，芷江县委、县政府与神龙公司签订《开发建设投资协议书》，确认神龙公司依法取得案涉土地，约定由芷江县委、县政府负责协调督促该宗土地的拆迁，以便神龙公司开发建设顺利进行。2007年9月28日，神龙公司与芷江自然资源局签订了《出让合同》。
芷江自然资源局将神龙公司支付的竞买押金抵作部分土地出让金价款并向其颁发了相应的部分国有土地使用权证，剩余土地出让金视拆迁进度分期付款。剩余部分挂牌出让地未完成全部拆迁安置工作，未办理土地使用权证。2015年2月9日，芷江自然资源局公开挂牌拍卖案涉宗地，聚友公司竞买成交，双方并签订了《拍卖成交确认书》。三方对案涉宗地土地使用权归属产生争议。2017年7月18日，芷江自然资源局向神龙公司发函，以神龙公司至今未缴纳土地出让价款、未取得国有土地使用权，土地规划调整、土地拆迁成本提高和土地出让市场价格上升为由，要求解除所签《出让合同》。就此，神龙公司起诉请求解除《出让合同》，并要求芷江自然资源局赔偿其经济损失。
二、法院裁判
一审法院认为：神龙公司与芷江自然资源局所签的《出让合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。神龙公司依约在合同生效时已取得案涉国有建设用地使用权的购买权，且芷江县政府已向神龙公司颁发上述部分出让宗地的国有土地使用权证，神龙公司已依法取得相应国有土地使用权。神龙公司对案涉土地的国有土地使用权的购买权依法应予保护。
二审法院认为：竞买人与国土部门签订《成交确认书》并享有能够顺利签订最后的《国有建设用地使用权出让合同》的资格时，其竞得人身份是基于其适格的竞买人资格并经过严格的竞买程序而取得，故该种既得的中标权、签约权具有专属性，不能再让与他人。振烽公司将中标权转让给没有竞买资格的神龙公司的行为实际上属于放弃竞得宗地的行为，将导致案涉土地重新以招拍挂方式出让，同时还应承担缔约过失责任。振烽公司与神龙公司转让中标权的行为客观上扰乱了招拍挂出让国有建设用地使用权市场秩序，同时这种行为逃避了土地二级市场依法转让所应当缴纳的税费，损害了国家利益和社会公共利益，应当认定为无效。
最高院再审认为：振烽公司将案涉宗地的中标权转让给神龙公司系经芷江县委、县政府同意。此外，振烽公司按挂牌出让程序依法取得案涉土地使用权，而法律规定并未禁止土地使用权以协议方式进行出让。振烽公司已依法通过参加公开挂牌出让程序取得案涉土地使用权的竞得权，在芷江县委、县政府知情且同意的情形下，由神龙公司作为土地使用权受让人签订案涉《出让合同》，并未扰乱招拍挂出让国有建设用地使用权市场秩序，并未违反法律、行政法规的强制性规定。即便振烽公司和神龙公司之间签订《中标权转让协议》，可能存在违反税收征管法律规定的情形，也应由税收征管部门予以查处，不能因此否认神龙公司与自然资源局之间自愿签订的案涉《出让合同》的效力。
三、实务分析
（一）中标通知书/成交确认书的法律性质
根据《民法典》第三百四十八条第一款[3]、《城市房地产管理法》第十五条第一款[4]、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条第二款[5]等规定，出让国有土地使用权的，应当签订书面出让合同，即出让国有土地使用权应具备书面合同的形式要件。故，以招拍挂形式出让土地使用权，出让人向中标人发出的中标通知书或者与竞得人签订的成交确认书并不具有权利转让的效力。最高人民法院（2015）民一终字第19号、（2016）最高法民终454号裁定书中都明确了仅签署土地成交确认书不构成国有土地使用权出让合同关系。
根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条，中标通知书或者成交确认书的核心内容是确认主体、出让标的、成交时间、价款以及确定签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点。从内容来看，中标通知书或者成交确认书一方面确认了成交的具体信息，另一方面约定了双方在未来应签订土地使用权出让合同，符合《民法典》第四百九十五条关于预约合同的规定。在（2019）最高法民终1197号、(2016)最高法民终729号、（2020）浙行终1480号案件中，法院也认可了其预约合同的法律性质，认为《成交确认书》是整个国有建设用地使用权出让流程的一个环节，是订立《国有建设用地使用权出让合同》的前置程序和预备行为，符合预约合同的法律规定。
（二）“中标权”转让的法律效力
其一，竞得人转让国有土地使用权“中标权”，需要经国土部门同意。根据《民法典》第五百五十五条（原《合同法》第八十八条）规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此，作为中标通知书或者成交确认书的合同双方当事人，竞得人转让合同权利义务应经出让人国土部门同意。
其二，竞得人根据成交确认书或中标通知书享有的“中标权”不属于根据合同性质不能转让的情形。根据合同性质不得转让的权利，主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立的，合同权利转让给第三人，会使合同的内容发生变化，违反当事人订立合同的目的，使当事人的合法利益得不到应有的保护，如赠与合同、基于信任订立的委托合同。而转让成交确认书或中标通知书项下权利并不存在违反合同目的，使当事人权益得不到合法保障的情况。
其三，从转让“中标权”的目的和效果来看，受让人将通过签订《出让合同》取得土地使用权，而法律并未禁止以协议方式转让土地使用权。故，竞得人转让“中标权”，不存在违反法律法规、行政法规强制性规定的情况，也已依法完成了公开招拍挂程序，并未扰乱招拍挂出让国有建设用地使用权市场秩序，应认定为合法有效。
四、结论
综上，通过招拍挂程序竞得国有土地使用权的，中标通知书或成交确认书的性质为预约合同，经出让人国土部门同意后，竞得人方可将中标通知书或成交确认书项下权利义务转让给他人。
注释：
[1] 《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。
中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称，出让标的，成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。
中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。
第二十一条中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。
[2]【(2020)最高法民再230号】
[3]《民法典》第三百四十八条第一款 通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。
[4]《城市房地产管理法》第十五条第一款 土地使用权出让，应当签订书面出让合同。
[5]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条第二款 土地使用权出让应当签订出让合同。