比较法视野下刮码销售行为的商标侵权认定

摘要
通过对“玫琳凯”刮码销售案的评析，引出我国司法实践中商标法规制刮码销售行为存在的分歧。是否阻碍商标质量保证功能的实现，能否援引权利用尽原则进行抗辩是刮码销售行为商标侵权认定的主要争议点。本文以我国司法实践的现状为突破，梳理各国关于权利用尽原则的规定，并进一步聚焦于美国的案例展开比较研究。为了更合理地界定刮码销售行为的法律边界和责任，增强司法裁判的可操作性和规范性，我国应引入美国司法实践中确立的质量控制标准，贴合我国国情设计具体侵权判断路径。
关键词
刮码销售；质量保证功能；权利用尽；质量控制标准
一、问题的提出
刮码是指将商品或商品包装上附载相关信息的条形码、二维码、数字代码等通过物理或化学方法损坏、篡改或消除的行为。刮码销售行为是指商家将商品包装上能够溯源、查明真伪或监控物流等相关功能的码刮花损坏、篡改或消除后，降价进行销售。虽然商品上的码已经去除或者损坏，但商标标识是完整的，仍起到识别商品来源的作用，刮码销售行为构成“商标性使用”。码上附载的信息一般包括真伪信息、生产商经销商信息、产品其他信息等，码上所附载的不同信息，体现了商标权人商品控制措施的布局和安排。
关于刮码销售行为是否构成商标侵权，在司法实践中一直存在着分歧。本文将以“玫琳凯”案为切入点展开讨论，对刮码销售行为的商标侵权认定问题进行深入研究。
（一）基本案情和裁判要旨
原告玫琳凯公司是“玫琳凯”/“MaryKay”系列商标的注册人，核定使用的商品类别为“化妆品”等商品。原告主要通过“直销+经销”的业务模式，向广大消费者提供优质的化妆品和专业的美容服务，在业内具有较高的知名度。被告马某某在其淘宝经营的网店中出售一些刮除了批号与二维码的玫琳凯产品，由此引发争议。
原告玫琳凯公司以马某某侵犯其商标权及不正当竞争为由诉至法院，要求被告立即停止侵犯其注册商标专用权和不正当竞争的行为，停止在网店销售刮码的玫琳凯商品和非玫琳凯品牌的相关商品，赔偿原告经济损失50万元人民币。被告辩称，原告对于涉案商品的商标权已经用尽，对于涉案商品的再次销售是行使自己的物权处分权能。刮去批号及二维码行为并未侵害原告商标权。批号及二维码并非原告商标的组成部分，二维码的破坏不会造成消费者对商品来源的误解。
一审法院杭州市中院经审理认为，首先，涉案商品的二维码和批号被刮损，割裂了商品和商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能；其次，刮码行为使得原告无法对商品质量进行追踪和管理，破坏了质量控制体系，干扰了商标权人控制商品质量的权利；最后，刮码行为导致消费者无法获得质量保障、售后服务，导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对商标的美誉度产生负面影响，破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。被告马某某的行为侵害了原告注册商标专用权。[注释：浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初972号民事判决书。]被告不服提起上诉，浙江省高院经审理后撤销一审判决重新作出认定，涉案侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及批号等信息被刮除，但涉案商标区分来源的功能未受影响。在原告确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于商标权人的管控下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。[ 浙江省高级人民法院 （2020）浙民终479号民事判决书。]
（二）刮码销售行为商标侵权认定的裁判分歧
针对刮码销售行为引发的诉讼时有发生，法院在判决中就认定刮码行为是否构成商标侵权或者不正当竞争也持有不同的观点。本文暂不讨论刮码销售行为是否构成不正当竞争，仅从商标侵权的角度对刮码销售行为进行分析。关于如何根据商标法对刮码销售行为进行定性，主要有三种裁判结果、两种裁判思路。
被诉产品上真伪识别的防伪码已经刮除，与正品外观、价格差异较大，被告无法提供证据证明被诉侵权产品系合法取得的正品，商标权人主张涉案产品为非正品的主张法院予以支持。法院依据商标法认定被告“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”属于侵犯注册商标专用权的行为。鉴于被控侵权商品并非正品，故对于刮码销售构成商标侵权的备位主张，法院一般不再单独评判。[ 裁判中持有这类观点的商标侵权案件有：（2021）沪0104民初24539号、（2021）鲁0323民初2221号、（2020）粤0111民初14939号、（2020）沪0107民初17921号、（2019）浙0110民初15473号、（2019）浙0110民初17098号、（2019）浙0110民初16553号、（2019）浙0110民初13701号、（2018）沪0104民初26976号、（2018）沪0104民初26975号、（2018）川01民初574号、（2018）川01民初573号、（2017）豫01民初5506号。]
在原告确认涉案产品为正品或被告能提供相应的进货凭证证明被诉侵权产品为正品的前提下，法院裁判具有两种不同的观点。
第一种观点认为，刮码销售行为破坏了涉案注册商标的识别商品来源、品质保证和信誉承载等功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条[ 《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”]第（七）项（原第五十二条第（五）项）规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。理由是，首先，因商品的二维码附载了商品的重要信息，去掉商品识别码的行为破坏了商品的完整性，丢失了商品的重要信息，使得消费者对商品的来源产生了疑惑、误认，割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。同时，由于涉案商品的相关功能码被刮损，导致商标权人无法对其商品质量进行追踪和管理，破坏了商标权人的质量管控体系，妨碍了商品权人的质量控制措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利。对涉案商标的美誉度产生负面影响，破坏了涉案商标的品质保证和信誉承载功能。[ 裁判中持有这类观点的商标侵权案件有：（2019）苏0591民初12119号、（2017）浙01民初972号、（2018）川01民初574号、（2018）川01民初573号、（2016）湘01民初1463号、（2013）苏中知民初字第0175号。]
第二种观点认为，刮码销售行为并未实质性改变商品的外观、品质，阻碍商标功能的实现，适用权利用尽原则，故刮码销售行为不构成商标侵权。理由是，虽然产品上二维码等相关信息被刮除，但产品本身外包装未有缺失，这种改变所导致的差异性和商品信息的缺失，并未达到影响商标指示商品来源功能的程度，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。在商标权人确定涉案产品为正品的情形下，该商品即处于商标权人的管控条件下，品质保障功能并未受到影响，故不构成对商标品质保证功能和信誉承载功能的损害。被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。故被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害。[ 裁判中持有这类观点的商标侵权案件有：（2021）冀06知民初79号、（2020）粤0307民初33117号、（2020）浙民终479号、（2019）浙0110民初17059号、（2019）浙0110民初6192号、（2019）浙0110民初4350号、（2017）浙0110民初19845号。]
“玫琳凯”案的一、二审的不同判决结果，很好地展示了商标法规制刮码行为的困境。刮码行为并未破坏商标标识，虽商品上的码被刮除或因刮码包装稍有破损，但此种差异并未达到影响商标指示商品来源的程度，未破坏来源识别功能。但多数刮码行为规避了商标权人的质量控制措施，阻碍了商标质量保证功能的实现，构成商标侵权。同时，我们也应注意到并非所有的刮码行为均破坏了质量保证功能，此时应适用商标权利用尽原则，不构成侵权。
二、刮码销售行为商标侵权认定的要点分析
要对刮码销售行为进行商标法定性，应有必要进一步深化对“商标质量保证功能”和“商标权利用尽原则”的认识。
（一）质量保证功能
商标主要具备三大功能：来源识别功能、品质保证功能及广告宣传功能。[ 王迁著：《知识产权教程》，中国人民大学出版社2019年第6版，第400页～402页。]即使学界对商标功能的具体分类有不同的观点，但基本都是在认可上述三种功能的基础上而做的添附或不同文字的表述。商标法对侵权行为的界定，其根本上是以该行为是否破坏（妨碍）商标功能的实现作为判断标准。将商标的基本功能作为商标侵权判定的基础准确把握了商标法的内核。[ 李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第6期。]
商标的品质保证功能是商标向消费者传递这样一种信息：使用相同商标的商品和服务应当具有相同的品质。品质保证并不意味着一种高品质，而是表明同一商标下的商品具有同一性、可预期性的品质水平。[ 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第240页。]一般认为对于消费者而言，商标的品质保证功能比来源识别功能更重要。消费者在选购商品时，无心区分了解商品的具体提供者，更多关心的是商品品质特性是否符合自己的品质需求，在下次选购时能否将商标与他们感受到的质量标准联系起来。
有学者认为品质保证功能以消费者保护为价值基础，但品质保证功能不能直接保护消费者利益，消费者不能就商品品质不同一起诉商标权人获得商标法救济。由此认定品质保证功能是虚构的，不具有独立价值。[ 梁志文：《商标品质保证功能质疑》，载《法治研究》2009年第10期。]此观点实质上是认为保证商品品质同一是商标权人的法定义务，这是对品质保证功能本质的误读，也是对商标权私权属性的异化。品质保证功能的设立并非是商标法为满足消费者期待施加给商标权人的义务，而是对企业保证商品质量的激励。[ 彭学龙：《信息经济学视角下的商标制度》，载《知识产权》2012年第8期。]产品品质的一致性有效促进了重复购买增强了商誉，并建立起消费者对整个商誉系统的信任。企业为维护自身商标在消费者心中的信誉，需要努力保持同一商标的商品质量同一。而消费者在面对琳琅满目的商品时，进行选择就有了相应的依据。如此，商标也就起到了防止商品或服务质量下降，保证其品质的作用。[ 吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第182页。]商标权人自身对品质的改变并不违反品质保证功能，因为商标权人承担了自身行为导致品质不同一的法律后果，即消费者对商标所代表的同一品质的期待落空，企业信誉受损，商标权人在市场竞争中被自然淘汰。[ 张鹏：《品质保证功能在商标侵权判断中的地位》，载《知识产权》2020年第10期。]
商标品质保证功能并非附属于商标识别来源功能，其具有独立的价值和意义。商标识别来源功能的发挥以品质的同一性为前提，商标商誉的积累需要两个功能共同发挥作用。从保障商标权人利益的角度来看，通过对商标权人品质保证体系的维护，赢得消费者的信赖。消费者的信赖转化为商誉，激励商标权人更加重视质量管理。通过促使经营者保证商品质量，维护了企业信誉。从保障消费者利益的角度来看，消费者建立了对商品品质同一性的认知，以尽可能低的成本获取商品的信息，快速甄别其意向的商品，降低了消费者信息搜索成本。[ 黄国群、许丽红：《论商标品质保障功能的独立性及其适用》，载《信阳农林学院学报》2021年第4期。]
品质保证功能的设置意在为商标权人控制其品质提供法律依据，而不是消费者保护。从这个意义来说，品质保证功能实现的前提是商标权人对商品的品质具有绝对的控制权。商标权人可以对其商品生产和销售过程中的质量加以控制，对妨碍其质量管理的行为加以制止。即使行为未导致特定商品事实上发生质量变化，只要商标权人丧失了品质控制的机会，实质上就阻碍了品质保证功能的实现，因而构成侵权。
（二）商标权利用尽原则的适用与例外
“商标权利用尽原则”又译为“商标权利穷竭原则”，由于与首次销售密切相关，又被称为“首次销售原则”。商标权利用尽原则的基本含义是, 当经商标权人或其被许可人的同意，将附载商标的商品合法投入市场后, 其他人进一步销售或使用的行为不受商标权人的控制, 即不需要征得商标权人同意。
商标权利用尽原则的合理性在于均衡商标权人和附载商标的商品物权所有人的利益，促进商品在市场上的自由流通，保障经济贸易活动正常进行。商标权人将商品合法投入市场，完成了物权转移，已经通过行使销售权获得了必要的商业回报。商标权作为知识产权是一种“专有权”，其专有性体现为对附载其商标的商品的控制。附载在特定商品上商标权的排他权，与通过合法转移获得的商品物权，都体现为对同一商品的控制，两者天然的存在冲突。如果附载商标的商品在首次销售后，仍然受到商标权人的控制，会导致商品物权人的处分权能受限，妨碍商品的自由流通，影响到商品的有效利用。权利用尽原则为解决商标权人与商品的物权所有人间的利益冲突提供了一个平衡点，消除了商标权的专有性而给商品自由流通带来的阻碍。[ 冯晓青：《知识产权的权利穷竭问题研究》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2007年第3期。]
商标权利用尽原则作为协调知识产权和物权的制度安排，许多国家的商标法中都对其予以了明确规定。《德国商标与其他标志保护法》第24条规定：“商品已由商标或商业名称所有人同意销售的，商标或商业名称的所有人无权禁止第三人在该商品上使用其商标或商业名称。”法国《知识产权法典》第713-4条规定：“商标所有人无权禁止他人在所有人本人或经其同意将带有该商标的商品投放欧洲经济共同体或欧洲经济空间的市场后使用该商标。”《英国商标法》第12条规定：“由注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用该商标的，不构成侵权。”《欧洲共同体商标条例》第15条规定：“欧盟商标的所有人不得禁止他人在经其同意已投放欧洲经济区市场的商品上使用该商标。”
为了平衡商标权人和其他销售主体之间的利益关系，适用权利用尽原则不至于构成对商标权的损害，商标权利用尽原则受到一定的限制。在有关商标立法中规定权利用尽原则的同时，都明确了其适用条件和例外情形。《德国商标与其他标志保护法》第24条第2款规定：“商标或商业名称的所有人，出于合理原因特别是因为商品的状况在销售之后发生了改变或已变坏，而反对与商标的继续销售相关联的商标或商业名称的使用的，不适用第1款。”法国《知识产权法典》第713-4条规定第2款规定：“但是，如有正当理由，尤其是投放市场后商品的状况有所改变或损坏的，商标所有人可禁止进一步的商业流通。”《英国商标法》第12条第2款规定：“对注册商标所有人有法律依据不同意进一步处理这些商品的（尤其是商品投放市场后，商品的条件已发生变化或发生损害），本条第（1）款不适用。”《欧洲共同体商标条例》第15条：“第1 款不适用于商标所有人有正当理由反对商品进一步商业化的情况，特别是在货物已投放市场后商品的状况发生变化或损害的情况下。”除了法条规定的例外情形，欧洲法院的判例中确定了另外两种例外情形：对商标声誉的损害和商业联系表象的形成。[ 赵西巨：《欧盟法中的商标权权利穷竭原则》，载《法学论坛》2003年第2期。]美国通过判例确立商标权利用尽原则的两个例外：质量控制例外和实质性差异例外。当商品不符合商标权人的质量控制标准时，质量控制例外适用，不能援引权利用尽原则抗辩。实质性差异例外适用于商品差异可能影响消费者购买决定的情形。
商标权利用尽之所以受限，是因为商品和商标之间具有内在联系，商标的功能均通过特定商品表现。如在流通过程中商品被改变或损害，导致商标和特定商品之间的内在联系遭到歪曲或破坏，这种情形破坏了商标权人和商品物权所有人之间的利益平衡，不能再适用权利用尽原则。[ 冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。]权利用尽原则适用的前提是在后的销售中不能附加其他侵权行为，不能破坏商标和商品的内在联系、阻碍商标功能的实现。
（三）质量保证功能、权利用尽原则解读“玫琳凯案”
如前所述，商标权人对商品的品质具有绝对的控制权，即使商品的质量实际上没有发生变化，但商标权人失去了品质控制的机会，妨碍了商标权人质量管理，该行为就构成商标侵权。“玫琳凯案”中马某某销售刮码的商品，即使原告认可案涉商品为正品，但二审法院由此认定商品的质量控制仍处在商标权人的管控之下，错误理解了商标的品质保证功能与商标权人的关系。
消费者具有短视性和自我蒙蔽性。消费者选购商品以利润最大化为目标，但往往不会严格审查商品。若刮码销售产品和官方正品质量无区别，因其价格优势，刮码产品往往更容易获得消费者的青睐。长此以往，会导致“劣币驱逐良币”，挤压官方正品的消费市场。商标权人的质量控制措施被规避了，使得商标权人失去了对商品品质的控制力。同时，商标权人不可能对市场上所有的刮码产品进行辨别确认，经销商可借刮码销售的方式趁机销售假冒伪劣产品。消费者收到假冒伪劣商品，会将品质缺陷归因于商标权人，导致企业长久以来积累的商誉受损。而刮码产品上相关信息缺失而导致无法得到正规售后服务，也使得消费者能获得的品质保障和售后服务减少，可享受的整体福利下降。如此下去，最终会导致商标与品质特征的联系减弱，消费者的信息搜索成本上升，品质保证功能意图促进企业保证商品品质同一性的激励机制失效。在此次恶性循环中只有经销商渔翁得利，既通过销量获得了商业利润，又破坏了商标权人的质量管理和积累的商誉。刮码行为侵犯了商标法的控制领域，具有商标法意义上的不正当性。
商品上设置的相关功能码实质上是商标权人对商品的管控措施，且大多属于商标权人的质量管控体系，刮码销售行为可能规避了商标人的质量管控。例如玫琳案中原告自述，被告所刮去的批号和二维码的功能可以查询产品生产单位、生产批次、产品相关信息及真伪查询，原告可以通过生产批号进行产品质量管控和追踪。案涉生产批号和二维码的设置即为商标权人的质量管控措施，被告刮除生产批号和二维码的行为，是对商标权人的质量控制权利的侵害，阻碍了案涉商标品质保证功能的实现，因此判定该行为构成商标侵权。因权利用尽原则的适用前提是不能在后销售中附加其他侵权行为，不能破坏商标的功能，故此时的销售行为不能援引权利用尽原则进行抗辩。
刮码销售行为的商标法认定，重点是对刮码行为所规避的管控措施进行具体分析，若二维码具备识别真伪、售后服务等功能，则该措施属于质量管控措施，对该管控措施的破坏，构成商标侵权。若刮码销售行为所规避的管控措施，设置的目的仅为了控制分销对违反价格和区域等约定（例如“串货”行为）的经销商或售货员进行追责，则不构成对质量保证功能的破坏，进而认定构成商标侵权。那么如何区分商品上设置的码是否属于商标权人的质量控制措施？是否所有破坏质量控制措施的行为都构成对质量保证功能的破坏进而认定为侵权？针对这些问题，美国在规制刮码销售行为的司法实践中通过判例确定了规制刮码行为的质量控制标准。
三、美国规制刮码销售行为的思路：质量控制标准
（一）质量控制标准的确立
在El Greco Leather Prods. Co. v. Shoe World案中，巴西某工厂为El Greco皮革制品公司生产7批鞋子，El Greco的代理人会在工厂装运前检查鞋子，确保鞋子符合品牌的规格和质量标准。其中前五批鞋子通过了验收，后2批鞋子未通过验收被取消。Shoe World售卖未通过验收的两批鞋子，由此引发争议。第二巡回法院认为《兰哈姆法案》所提供的最有价值和最重要的保护之一，就是商标权人有权控制在其持有商标下生产和销售的商品的质量。商品的实际质量是无关紧要的，如果侵权人被指控干扰了商标权人的质量控制，商标权人的请求不会因未证明案涉产品的质量缺陷而被驳回。销售带有真实商标的劣质商品显然会削弱商标作为质量保证的价值。销售不符合质量控制措施的商品，会导致商标贬值，构成商标侵权，商标权人有权获得救济。[ El Greco Leather Prods. Co. v. Shoe World, Inc., 806 F.2d 392, 395 (2d Cir. 1986).]
在Polymer Technology Corp. v. Mimran案中，原告指控被告破坏其质量控制措施构成侵权，法院认为原告没有证明其对自身产品进行了充分的质量控制，因此无法断言被告的行为降低了案涉商标的价值，维持了驳回原告申请初步禁令的判决。Polymer案表明，如果商标权制订了质量控制措施，但其自身没有严格遵守，其质量控制措施得不到商标法保护。其他人不遵守该质量控制措施，不构成商标侵权。[ Polymer Technology Corp. v. Mimran, 37 F.3d 74, 78 (2d Cir. 1994).]
第二巡回法院在Warner–Lambert Co. v. Northside Dev. Corp案中，具体阐明了规避达到质量控制标准的质量控制措施构成商标侵权的适用要件。[ Warner–Lambert Co. v. Northside Dev. Corp., 86 F .3d 3, 6 (2d Cir.1996).] 原告是某品牌止咳糖的制造商，在其针对被告（非处方药经销商）的商标侵权诉讼中寻求禁令，以防止被告故意销售不符合原告新鲜度质量控制标准的原告止咳糖。被告否认其销售构成侵权，它认为原告本可以采取更严格的质量控制措施，从而有效防止向消费者销售过期的止咳糖。地区法院也以原告没有采用更严格的质量控制措施为理由，错误地拒绝了全面禁令救济。原被告均对地方法院作出的判决不服提出上诉，第二巡回法院经审理认为被告的抗辩理由不能成立，这并不是说商标持有人的质量控制措施的有效性与救济的可获得性无关，而是因为商标权人有权就所需的质量控制措施作出商业判断。商标持有人若要获得救济，并不需要采用最严格的质量控制措施，可以根据其实际情况进行商业判断。商标持有人有权在不丧失保护商标价值的权利的情况下做出商业判断，即额外的质量控制措施为商标增加的价值将低于其成本。即使非最严格的质量控制措施导致一些不合格产品在商标持有人的质量控制措施中幸存下来并进入市场，销售额外的不合格产品也可能进一步贬低商标。此外，法院指出，商标权人获得对其商标的保护，与它为保护自己所花费的努力成比例。Warner-Lambert在保护质量方面表现出了足够的努力，而Quality King的行为减损了HALLS商标的价值。通过此案例，美国法院确立了质量控制标准的三个要件：（1）商标权人已经建立了合法的、实质性的、非表面的质量控制措施；（2）商标权人自身严格遵守其制定的质量控制措施；（3）销售未遵守该质量控制措施的商品可能贬损商标的价值。不合理地干涉商标持有人控制质量的合法步骤，会使商标持有人面临损害其商标声誉的风险。因此，销售不符合商标持有人质量控制标准的产品无法适用权利用尽原则，其销售构成商标侵权。
（二）质量控制标准在刮码销售案中的适用
在 Zino Davidoff SA v. CVS Corp案中，原告推出了一款热销香水Cool Water，并在每个单位上都采用了其开发的全面质量保证和防伪计划，即在香水瓶底放置一个独一无二的生产代码UPC。原告主张UPC代码以两种方式作为质量控制措施：检测假冒产品、缺陷产品的识别和有效召回。被告销售去除了UPC代码的Cool Water香水，由此引发商标侵权争议。地方法院批准了初步禁令，认定被告未经授权移除生产代码构成商标侵权。被告提出上诉，第二巡回法院确认了地方法院的禁止令。
法院认为，商标权人有权对破坏其质量控制措施的人发出禁令，条件是证明被诉侵权行为符合Warner–Lambert案中确立的质量控制标准的三个要件。首先，原告的证据表明，UPC系统能够通过发现缺少 UPC或具有已知被造假者使用的 UPC识别假冒产品。此外，当发现质量问题时，UPC系统能够轻松、快速地识别已在销售链中的受影响的产品，以便促进有针对性的召回。因此，原告主张的质量控制措施是合法的、实质性的、非表面的。再次，商标权人在每个单位上都设置了UPC代码且定期指导零售商和海关使用UPC系统，证明其自身严格遵守这些措施。最后，因为失去UPC质量控制措施的保护，增加了假冒产品的发生率。这些产品质量总是不一致和劣质的，从而损害原告的声誉并降低其商标的价值。因此，原告证明了案涉行为符合Warner–Lambert案中确立的质量控制的要件，故认定被告的刮码销售行为构成商标侵权。[ Zino Davidoff SA v. CVS Corp., 571 F.3d 238（2d Cir. 2009）.]
在 L'Oreal USA, Inc. v. Trend Beauty Corp案中，原告欧莱雅是世界知名的奢侈品制造商，它是几个著名商标香水的独家授权人。欧莱雅在其香水上采用了三种编码方法：防转移/质量保证码、密封矢量和日期批号（虽贴有UPC但主要用于跟踪库存）。被告Trend Beauty是欧莱雅奢侈香水的未经授权批发商，在去掉了案涉香水上的防转移/质量保证码和密封矢量之后，出售给了未经授权的零售商。原告起诉被告干扰了其质量控制，构成商标侵权。
法院认为，在Zino Davidoff案中已经确认了使用编码识别假冒商品和被盗商品来控制产品质量是一种合法的质量控制措施。欧莱雅在商品上使用的密封矢量是一种质量控制措施，满足Warner-Lambert案中的确立的质量控制标准。然而原告的证据不足以证明对防转移/质量保证码的使用是实质性的质量控制措施。印章矢量是一种实质性、合法的、非表面的质量控制措施，缺失密封矢量的商品销售使得从市场上清除假冒产品变得更加困难，从而降低了商标的价值。因此，被告销售刮除了密封矢量商品的行为妨碍了原告的质量控制，构成侵权，不能援引商标权利用尽原则进行抗辩。[ L'Oreal USA, Inc. v. Trend Beauty Corp., No. 11-CIV-4187 (RA), 2013 WL 4400532, at *15 (S.D.N.Y. Aug. 15, 2013).]
（三）质量控制标准的正当性证成
尽管司法实践中已经开始重视品质保证功能，但商标权人的质量控制权利仍未被充分重视和保护。如果没有质量控制措施，商标可能会使商品与其商誉脱离，因为无人监督的分销产品品质可能会低于商标权利人的品质标准。商标被认为具有品质保证的功能，而这一商标功能是通过质量控制实现的。通过这种方式，商标使商标所有人能够获得商誉，商誉使得消费者可以根据其商标方便地重新定位和购买特定的产品。商标所有人保持一致的产品质量可以增强商誉，建立消费者对整个商标体系的信任。
质量控制措施允许消费者将商标作为他们想要购买的产品质量的准确指示，而不仅仅是谁生产了它。消费者依赖商标作为质量保证的作用，意味着使用其商标的商品是按商标权人制定的所有质量控制措施交付的。商标可以转让，但受让人应该保证适用该注册商标的商品质量。许可他人使用注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。El Greco案和Warner–Lambert案表明，法院开始保护商标所有人免受破坏或忽视质量控制标准的销售商的侵害。只要商标所有者对其产品质量和公众依赖商标所传达信息的权利表现出必要的关注即体现了商标权人质量控制的努力，其质量控制措施应得到商标法的保护。Polymer案反映了对其质量控制和免受商誉损失缺乏必要努力的商标持有人不能得到商标法保护。商标权人获得的商标保护，与它为保护商标所花费的努力正相关。商标权人在保护质量方面表现出了足够的努力，才能获得对其质量控制措施的保护。
上述司法实践案例表明，商标质量保证功能具有独立地位，判定破坏质量保证功能构成侵权，不以构成混淆即破坏识别来源功能为前提。对质量控制措施的保护关乎商标法目的的达成，具有正当性。具体包括以下几个方面：（1）保护商誉。商誉不是静态的财产，一旦形成就永久存在，商标权利人必须积极维护其品牌的商誉，因此商标持有人必须维持其商标所代表的质量。如果消费者基于过去的良好体验反复购买产品，并且每次都会收到预期特征和质量的商品，则商标的商誉就会增加。如果商品质量发生波动，商品质量未达到预期水准，会耗尽商标的商誉。该规则迫使商标所有人监督控制其产品质量，保护他们努力创造的财产。尽管反对者声称，市场会纠正因制造商对质量控制漠不关心而产生的问题，但这种争论忽略了市场对这种情况的反应是缓慢的事实。（2）降低搜索成本。商标允许消费者通过商标简单地选购到想要的商品，而不是为了将它与其他公司生产的类似产品区分开来而描述它。只有在商标准确代表了消费者在购买商品时期望收到的商品时，商标才能有效降低消费者的搜索成本。质量控制要求允许消费者将商标作为他们想要购买的产品质量的准确指示，而不仅仅是谁生产了它。因此，由于缺乏质量控制，商标无法准确代表消费者需购买的商品品质，商标在降低消费者搜索成本方面的作用将是无效的。如果消费者对此体系失去信心，整个商标体系会崩溃，因为它不再能降低消费者的搜索成本。（3）维护市场的良性竞争。反对者认为设定质量控制标准会将小公司排除在市场竞争之外。这种观点误解了质量控制的实际含义。质量控制要求并不意味着对产品质量施加最低标准。它的唯一作用是向消费者保证，今天的产品体验和过去的产品体验相当。[ Noah D. Genel, "Keep it Real: A Call for a Broader Quality Control Requirement in Trademark Law," Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal 8,no. 1 (Autumn 1997): 291-295.]
四、对我国规制刮码销售行为的启示与建议
（一）质量控制标准的引入
质量保证功能具有独立的价值和意义，在我国和域外司法实践中也认可了质量保证功能的独立地位，典型的案例如我国的“不二家”案[ 浙江省余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书。]和美国的Zino Davidoff案。基于质量保证功能的独立性，判定刮码行为是否阻碍质量保证功能的实现构成商标侵权，不以破坏识别来源功能导致混淆为前提。判断刮码销售行为所规避的质量控制措施是否构成商标侵权，可借鉴美国Warner-Lambert案确立的质量控制规则。
就前述提到的玫琳凯案来看，依据案件事实笔者认为被告刮码的行为未达到破坏识别来源功能的程度，而是因规避了原告实质性的质量控制措施，阻碍了商标的质量保证功能的实现，构成商标侵权。根据质量控制标准的三个要件来对案涉质量控制措施进行验证：（1）原告已经建立了合法的、实质性的质量控制措施。原告在每个商品上设置了二维码和生产批号，主张其具有查明真伪、售后保障的功能。原告提供其实物和微信扫描二维码页面证明：扫描产品上的二维码，可以查询到产品编号、规格及说明、正品保证信息。故可以认认定原告设置的二维码是是合法的、实质性的质量控制措施。但原告未提供充足的证据证明生产批号是实质性的质量控制措施。（2）原告自身遵守其质量控制程序。原告将该质量控制措施即二维码运用到了该商标项下的每一个单位商品上。同时，被告未提供相应的证据证明原告未遵守其自身的质量控制措施。（3）不遵守质量控制措施会贬损商标价值。二维码刮除后，消费者无法识别真伪和享受原告提供完善的售后服务。刮码行为对该质量控制措施的破坏，容易导致不法分子以假乱真，以次充好，增加不合格和伪劣商品的占有率。收到不合格和伪劣商品后，消费者及相关公众的负面评价指向原告，导致原告的商誉造成损害商标贬值。
我国司法实践中对刮码行为商标法定性的裁判分歧，实际上是因为未明确质量保证功能的独立地位和未对质量控制措施进行验证分析。引入质量控制标准对产品上所刮除码所代表的质量控制措施进行验证，利于准确判断刮除相关码所规避的质量控制措施是否落入了质量保证功能的排他权范围，可以帮助我们全面规制刮码销售行为。
（二）刮码销售行为侵权判断的路径设计
对刮码销售行为定性时，首先要判断商品上设置的码是否属于商标权人的质量控制措施，其次再判断该质量控制措施的行为是否符合质量控制标准，最后适用不同的法律条款进行规制。通过对刮码销售案件进行类型化划分，把握不同类别案件的特点，有利于维护法律的统一性，从而做到类似情况类似处理。
对码的划分。刮码销售最核心的即“码”，不同的码实质上代表商标权人的不同的管控措施。根据码的表现形式可分为数字码、条形码、二维码等，根据功能进行划分可分为防伪码、溯源码、厂家经销商信息码、物流等商品信息码等。不同商品上同样形式的码可能具有不同的作用，不同形式的码可能具有同样的作用。因此，我们应透过形式看本质，根据“码”在商品中所发挥的功能，我们可以把码分为三类：防伪码、质量控制（不包括识别真伪）码、物流等基本信息码。因此刮码销售行为也可根据其所干扰、妨碍的商品功能，可以依据不同法规予以规制。
1.刮除防伪码的行为。可以分为两种情形：未证明产品为正品的情形下，实际上已经破坏了商品的识别来源功能，涉案行为为销售侵犯商标专用权的行为，应适用商标法第57条第3项予以规制。在证明涉案产品是正品的情形下，此时并未造成混淆，未破坏商标识别来源功能。司法实践已经确认防伪码是重要的、合法的、实质性的质量控制措施，因此刮除防伪码的行为破坏了商标权人的质量控制权利，应适用商标法第57条第7项予以规制。
2.刮除质量控制码的行为。商标权人主张设置的功能码具有（除识别真伪外）质量控制的作用，如识别、召回缺陷产品等，必须举证证明其符合质量控制标准的三个要件即建立了合法的、实质性的、非伪造的质量控制措施；自身遵守了这些措施；以及不符合这些质量控制措施将减损商标的价值。只要商标权人设置的编码增强了检测和防止仿冒品销售的有效性，那么可能存在其他方法来实现这一目标的事实并不能否定这一措施在这一方面的价值。只有刮除符合质量控制标准的相关质量控制码时，此时的质量控制措施才属于质量保证功能的排他权范围，应适用商标法第57条第7项予以规制。
3.刮除基础信息码的行为。此时码上附载的信息属于物流、经销商等基础信息，不包含相关法规要求的商品包装上必须标注的基本信息。此时，商标与涉案商品的内在联系没有遭到破坏，消费者的权益没有受到影响，商标的价值也没有被贬低和损害。即使这些信息具有帮助商标权人诱捕破坏约定的经销商作用，破坏该管控措施，也不构成商标侵权。消费者追求低价和零售商转售行为是正常的逐利行为，商标权利人与经销商的销售限制约定，约定的效力和内部的管理规章制度不及外部的第三人。法律对于正常市场行为的过多干预，会减损和降低市场的活力。商标权利人要通过其自身的管理和商业模式的调整来消除和减少刮除这类码的销售行为。
五、结语
对于商标功能的全面保护可以激励商标权人改进商品、保证质量和维护商誉，利于市场经济的良好发展。但如果无限制扩大商标功能的排他范围，会挤占公共领域、侵占公共利益和抑制市场活力。我国商标法既没有明确质量保证功能的排他权范围和列举侵害该功能的典型侵权行为，也没有明文规定商标权权利用尽原则的具体适用条件与例外情形。因此，司法实践中不能抽象论证质量保证功能和刮码行为的关联。笔者认为，在当前情况下我国应在司法实践中引入质量控制标准验证刮码行为所规避的控制措施，谨慎地处理质量保证功能与质量控制措施的关系，合理界定刮码销售行为的法律边界与责任。‍‍‍‍‍‍
注释
1.浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初972号民事判决书。
2.浙江省高级人民法院 （2020）浙民终479号民事判决书。
3.裁判中持有这类观点的商标侵权案件有：（2021）沪0104民初24539号、（2021）鲁0323民初2221号、（2020）粤0111民初14939号、（2020）沪0107民初17921号、（2019）浙0110民初15473号、（2019）浙0110民初17098号、（2019）浙0110民初16553号、（2019）浙0110民初13701号、（2018）沪0104民初26976号、（2018）沪0104民初26975号、（2018）川01民初574号、（2018）川01民初573号、（2017）豫01民初5506号。
4.《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
5.裁判中持有这类观点的商标侵权案件有：（2019）苏0591民初12119号、（2017）浙01民初972号、（2018）川01民初574号、（2018）川01民初573号、（2016）湘01民初1463号、（2013）苏中知民初字第0175号。
6.裁判中持有这类观点的商标侵权案件有：（2021）冀06知民初79号、（2020）粤0307民初33117号、（2020）浙民终479号、（2019）浙0110民初17059号、（2019）浙0110民初6192号、（2019）浙0110民初4350号、（2017）浙0110民初19845号。
7.王迁著：《知识产权教程》，中国人民大学出版社2019年第6版，第400页～402页。
8.李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第6期。
9.刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第240页。
10.梁志文：《商标品质保证功能质疑》，载《法治研究》2009年第10期。
11.彭学龙：《信息经济学视角下的商标制度》，载《知识产权》2012年第8期。
12.吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第182页。
13.张鹏：《品质保证功能在商标侵权判断中的地位》，载《知识产权》2020年第10期。
14.黄国群、许丽红：《论商标品质保障功能的独立性及其适用》，载《信阳农林学院学报》2021年第4期。
15.冯晓青：《知识产权的权利穷竭问题研究》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2007年第3期。
16.赵西巨：《欧盟法中的商标权权利穷竭原则》，载《法学论坛》2003年第2期。
17.冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。
18.El Greco Leather Prods. Co. v. Shoe World, Inc., 806 F.2d 392, 395 (2d Cir. 1986).
19.Polymer Technology Corp. v. Mimran, 37 F.3d 74, 78 (2d Cir. 1994).
20.Warner–Lambert Co. v. Northside Dev. Corp., 86 F .3d 3, 6 (2d Cir.1996).
21.Zino Davidoff SA v. CVS Corp., 571 F.3d 238（2d Cir. 2009).
22.L'Oreal USA, Inc. v. Trend Beauty Corp., No. 11-CIV-4187 (RA), 2013 WL 4400532, at *15 (S.D.N.Y. Aug. 15, 2013).
23.Noah D. Genel, "Keep it Real: A Call for a Broader Quality Control Requirement in Trademark Law," Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal 8,no. 1 (Autumn 1997): 291-295.
24.浙江省余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书。
参考文献
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[13] Polymer Technology Corp. v. Mimran, 37 F.3d 74, 78 (2d Cir. 1994).
[14] Warner–Lambert Co. v. Northside Dev. Corp., 86 F .3d 3, 6 (2d Cir.1996).
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[16] L'Oreal USA, Inc. v. Trend Beauty Corp., No. 11-CIV-4187 (RA), 2013 WL 4400532, at *15 (S.D.N.Y. Aug. 15, 2013).
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