如何认定招投标活动中对合同价款的“实质性变更”

问题引入：
《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据前述规定，若招标人与中标人另行订立背离招投标文件或合同实质性内容的其他协议，该协议可能会因违反法律强制性规定而被认定为无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修订）第五十七条第一款[1]则进一步规定了合同的实质性内容包括合同的标的、价款、质量、履行期限等。
那么，在履行过程中，如果招标人与中标人根据实际履行情况，对招投标文件或中标合同（下称“原合同”）里的价款作出变更，是否属于“订立背离合同实质性内容的其他协议”？该协议是否会被认定为无效？下文将结合司法实践进行分析。
一、法院观点之一：简单认为变更合同价款属于对招投标文件/原合同的实质性变更
司法实践中，有法院认为，合同价款是合同的实质性内容之一，变更合同价款构成对招投标文件或原合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，应认定变更合同价款的协议无效。但持该观点的法院没有对变更合同价款的原因、变更程度等方面作进一步的分析。
如广西壮族自治区防城港市中级人民法院在（2022）桂06民终1801号案件中（买卖合同纠纷）认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，本案中“双方签订的《补充协议书》属于在案涉招投标后另行签订的合同，对工程价款、采购设备供应内容、数量范围等进行变更，由于变更后的内容与招标文件内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议，故本院对该《补充协议书》不予采纳。”
新乡市红旗区人民法院在（2022）豫0702民初8364号案件中（承揽合同纠纷）认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，双方应以按照招投标文件订立的合同履行各自的权利义务，而双方在订立合同后，又另行签订合同，对原合同价格、付款方式等实质性内容进行了变更，该另行签订的合同不能作为双方权利义务的依据。
崇州市人民法院在（2023）川0184民初1199号案件中（买卖合同纠纷）认为，“《中华人民共和国招投标法》第四十六条明确禁止背离招投标中原合同实质性内容另外签订协议，而合同单价为合同实质性最重要的内容之一，如果允许合同双方当事人随意变更，则明显违背招投标原旨和社会诚信公平原则，故本案应以中标公示的单价作为计价依据，并结合数量计算得出货物的总价款。”
二、法院观点之二：从立法目的综合判断变更合同价款是否属于对招投标文件/原合同的实质性变更
司法实践中，有法院从以下两方面综合认定合同价款变更是否属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定的实质性变更：第一、该变更是否会影响招标投标公平性；第二、该变更是否会导致招标人和中标人权利义务关系失衡。
如北京市第二中级人民法院在（2024）京02民终16547号案件中（买卖合同纠纷）认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定旨在保护招投标程序的合法有效性，避免当事人中标后再行订立与招投标文件中实质性内容相违背的合同。结合《中华人民共和国招标投标法》第一条“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”的内容理解，判断何为实质性变更，首先应判断该变更是否将影响招标投标公平性，即通过设立该条款是否足以排除其他竞标人，从而影响其他竞标人中标；其次应判断该变更是否影响招标人和中标人间的主要权利义务关系，即是否较大的变更了中标合同中原有的权利义务关系，导致招标人和中标人权利义务关系失衡。本案中，案涉三笔货物价格调整存在客观市场背景，因美国芯片限制，导致智能网关设备供货量减少，引发价格普遍上涨。此外，双方大部分货物结算价格并未超报价上限。综合以上情况，法院认为双方就变更合同价款具备合理理由，不存在违反公共利益、损害投标人利益的情况，不违反上述法律规定。
前述观点系北京市第二中级人民法院引用自最高人民法院在（2022）最高法民申262号案件（建设工程施工合同纠纷）中的观点。最高人民法院认为，“中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。”
参照最高人民法院的观点，应允许招标人与中标人在履行中标合同的过程中，因工作内容的调整、市场价的变动或履行过程中出现的其他问题，而变更合同价款。这种变更不应构成对招投标文件或原合同的实质性变更。因此，不能简单认为变更合同价款就构成对招投标文件或原合同的实质性变更，而是应通过变更是否将影响招标投标公平性，以及是否会导致招标人和中标人权利义务关系失衡两方面综合认定。
1.是否影响招投标的公平性。
关于变更是否影响招投标的公平性，如果招标人与投标人签订变更合同价款的补充协议，是出于抬高中标价格、变相让利等目的，则会影响其他投标人的中标条件，影响招投标活动的公平性。对此，司法实践中法院主要从以下两方面审查：
第一，从补充协议的签订时间来看，如果补充协议与中标合同同步签订或有证据能够证明招标人与中标人在中标前已经就合同价款进行过协商，则变更后的合同价款可能才是招标人与中标人的真实交易价格，双方可能存在损害其他投标人利益的行为；
第二，从补充协议签订的内容来看，如果补充协议中变更合同价款的事由确实发生且具有合理性，则可能不构成实质性变更。例如，招标人与中标人在合同实际履行过程中，可能会因项目范围减少而调减原合同价款。
如广东省广州市中级人民法院在（2023）粤01民终19582号案件中（建设工程施工合同纠纷）认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款并不在于限制当事人在合同履行过程中，根据实际情况协商一致补充、调整原合同条款的权利。本案中，一方面，补充合同是在总承包施工合同之后才签订，并非是在招投标过程中或签订涉案中标合同的同时，而且也未有证据证明在招投标过程中就该变更事项有协商且后续合同签订的内容有可能损害其他竞争者利益的事实；另一方面，该补充合同签订的目的是对项目范围与变更或漏项主要材料进行补充约定，是在工程范围和内容发生变更的情形下对工程价款相应予以变更和补充。故根据上述事实，补充合同并非对中标合同的实质性变更，其应为合法有效合同，
2.是否影响招标人和中标人权利义务关系失衡。
关于变更是否会影响招标人和中标人权利义务关系失衡，在司法实践中，法院会从合同价款变更的量化程度进行判断。如最高人民法院在（2014）民申字第842号案件中（建设工程施工合同纠纷）认为，“对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。”
三、总结
合同价款作为合同实质性内容之一，招标人与中标人在中标后另行签订变更合同价款的其他协议的，该协议存在被认定无效的风险。但若双方确因实际履行情况需要而对合同价款进行调整，为避免该协议被认定为无效，建议双方在协议中写明调整的理由，并将合同价款变更控制在合理的幅度范围内，同时保存好协议磋商过程的有关材料，以及调整合同价款的理由确实存在的有关材料等。
注释
[1] 《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修订）第五十七条第一款规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”