商品重新包装并销售侵权吗？

在商业实践中，我们经常可以看到经销商因为各种动机而将大宗购入的商品分装入贴附有相同商标的外包装（外包装系购买取得或者自制所得），然后将重新包装的商品出售。那么，这种行为是否合法？
在不久前审结的“不二家”商标案（2015年浙江法院十大知识产权保护案件）中，这个问题在一定程度上得到了回应。该案中，被告从他处购得“不二家”散装糖果和标有“不二家”商标的138g铁盒、258g铁盒和100g纸盒，然后将散装糖果包装于三种规格的包装盒中进行销售，遂被不二家公司以商标侵权为由诉至法院。法院经审理后认为，被告行为损害了涉案商标所承载的功能，构成商标侵权，原因是商标包装承载着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而重新包装必然与原装在美观程度上存在差异，会贬损相应功能。因此，会“给他人的注册商标专用权造成其他损害”。
无疑，对他人商品包装的粗劣模仿的确有损他人商誉。而商品包装对于制造商具有很大的价值。例如，在更换为法国设计公司设计师的新包装后，大白兔奶糖限量推出的“粉蓝”经典原味奶糖和“粉红”红豆味奶糖两款包装（128g，68元）的价格比原始包装翻了近10倍，但仍然引发很多消费者的购买热情。由此可见，在产品高度同质化越来越明显的今天，精美的产品包装不但能迎合消费者的审美，而且能促进销售并积累商誉。
那么，如果经销商在分装商品时，重新包装后的商品仍然非常精美，与正品在美观程度上一般无二，那么，此时是否可以豁免侵权责任？答案仍然是否定的。
欧洲法院指出，所谓表明商品来源，是指“表明使用商标的所有商品或者服务均源于对其质量负责的特定经营者的控制之下”，即通过具有显著性的商标向消费者明示该商品与商品生产者的事实关系。因此，商标的指明商品来源的含义，并不仅仅意味着商品的内容、包装源自真正的生产商，它还表明这个商品的包装、组装、加工都是由真正的生产商或其授权的其他企业制造完成，即商品来源还表明了真实的包装、组装、加工关系的来源。而经销商的分装行为，实质上破坏了商标发挥的指明商品来源的作用，因为包装、组装、加工后的商品的真实来源是经销商而不是真正的生产商。
此外，考察现实中经销商重新包装的内在动机，我们不难发现，很多经销商重新包装的目的实为牟利。很多品牌商品的散装和精装价格差异明显，而经销商购入散装商品又参照精装商品的规格、样式重新包装，其目的无非是想借此抬价出售牟利。显然，这不但损害了商标权的来源识别功能、质量保障功能，还涉嫌不正当竞争。
那么，这是否意味着经销商完全不能因为零售需要而善意改装商品包装呢？笔者认为，仍然有例外。
此种情形常见于一些本身无法附着商标的大包装商品，如水泥、砂糖、大米，经销商在购入原商品后无法使用原来的包装和帖附在大包装上的商标，因此只能自行重制包装。由于此时的分装行为和添加商标的行为并没有改变商品来源，零售商的动机也是为了善意提示消费者，而此类大宗商品的消费者一般也不会将这种散包装误认为是原装，因此这种行为并无降低商标权人商誉之虞，笔者认为，应认定为对他人商标的合理使用。