专利无效宣告程序中的举证责任

司法程序中的举证责任，是指诉讼当事人对其提出的主张中须确认的事实依法负有提出证据的义务，也就是通常所说的“谁主张、谁举证”。专利权无效宣告程序的当事人为无效宣告请求人和专利权人，具有准司法的属性。
对于无效程序中的“举证责任”，《专利审查指南》[1]进行了如下规定：
当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
在依据前述规定无法确定举证责任承担时，专利复审委员会可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素确定举证责任的承担。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上述规定实质上是在无效程序中沿用了司法程序中的举证责任。通常所说的举证责任，可以区分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，前者是指当事人对其主张的事实负有提供证据的责任，简称行为责任；后者是指事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称结果责任，有时又被称为证明责任[2]。
对于行为责任，当事人一般能够较好地理解，请求人负有初始的举证责任，对于无效宣告理由所依据的事实进行举证，专利权人为反驳请求人的观点有义务提供相关反证；但是，对于证明责任，当事人之间有时会产生争议，例如一方当事人认为其已经进行了“充分”的举证，理应由对方为反驳己方观点提供证据，为何自己还会承担举证不能的证明责任呢。
证明责任的背后，实质上是待证事实的证明标准问题。最高人民法院(2014)知行字第52号无效行政裁定书中提到“专利无效程序中，专利复审委员会根据无效宣告请求人的请求和提供的相应证据，对授权专利是否符合专利授权条件进行审查。在这一过程中，无效宣告请求人承担证明该授权专利不符合专利法相关规定的证明责任。专利复审委员会根据无效宣告请求人的请求和证据，初步认定该专利不符合专利法相关规定后，专利权人对此应当提供相反证据”[3]。也就是说，如果请求人提供的证据没有达到使得合议组初步认定涉案专利不符合专利法相关规定的程度，无论专利权人是否提供相反证据，请求人都可能会承担证明责任的不利后果。对于如何理解使得合议组初步认定涉案专利不符合专利相关规定，即证明标准的问题，《专利审查指南》并未对此予以规定，不同人的理解也可能存在偏差，增加了实务操作的不确定性。
即便如此，我们仍然可以从相关司法案例和国家知识产权局的审查决定中获得关于无效程序证明标准的启示。
(2014)行提字第8号无效再审判决[4]：
国家知识产权局以说明书公开不充分为由，宣告涉案专利无效，专利权人在行政诉讼程序中提交了一份实验报告作为证据，以证明涉案专利说明书公开充分。
对于该份实验报告，最高人民法院认为：该份实验报告中，冷却到室温需要多长时间并不是本领域技术人员在本专利优先权日之前从说明书中容易想到的。而且，加热和冷却时间均涉及到从本专利说明书中的大规模缩小到实验室规模后如何具体确定实验条件的问题，这也从侧面证明实验结果需要受到多种因素的影响，从本案现有证据看仍不足以证明该实验报告中选择的加热和冷却时间是本领域技术人员在本专利优先权日之前从说明书中容易想到的。该份实验报告不能用于证明本领域技术人员根据本专利说明书公开的内容是否可以实现本发明，本院对该证据不予采纳。
(2019)最高法知行终144号无效二审判决[5]：
国家知识知识产权局以权利要求1无法得到说明书的支持为由，宣告其无效。最高人民法院认为：本专利说明书仅披露了多孔质的白色反射膜具有特定参数时能够在用于侧光性背光源中改善亮度不均的技术问题，但对于非多孔质的白色反射膜在存在亮度不均技术问题情况下能否在具有特定参数时同样解决这一技术问题还存在疑问，专利权人未能举证说明消除上述合理怀疑，据此，被诉决定关于权利要求1中“白色反射膜"术语不能得到说明书支持的结论正确，应予维持。
第38430号无效宣告审查决定（已生效）[6]：
涉案专利要求保护一种化合物的Ⅱ型晶体，请求人认为，证据1公开了该化合物的白色结晶性粉，因此推定涉案专利的II型晶体不具备新颖性；证据2公开了一种结晶粉末，其熔点为155.2℃，与涉案专利II型晶体的熔点相同，根据熔点决定结晶形态的理论，可以推定两者晶型相同。
合议组认为：请求人推定的方式混淆了双方当事人的证明责任，推定不具备新颖性是审查过程中法律赋予审查员的一项权利，其含义是，当审查员检索到一篇现有技术文献，有充分的理由怀疑该文献公开的技术方案与在审申请的技术方案相同时，通过推定在审申请不具备新颖性而要求专利申请人通过实验等方式来证明在审申请的技术方案不同于现有技术，其中主要原因在于审查员不具备实验能力。
请求人未提供证据证明在本领域中熔点相同，化合物的晶型必然相同；本领域公认，XPRD在晶体结构的判断中被认为具有唯一性和专属性，熔点仅是用于鉴别晶型的辅助手段，在XPRD不具有可比性的情况下，仅凭熔点无法判断两种晶型是否相同。
在上述最高人民法院的判决和已生效无效决定中，裁判者在对于证据的审查或者说理过程中，采用了不是能够容易想到、消除合理怀疑、无法判断的表述，说明已有证据与待证事实之间存在多种可能性时，无法达到证明标准。这类似于刑事诉讼中的排除合理怀疑的证明标准。
从专利无效案件的特点来看，对于当事人提交的证据采用消除合理怀疑的证明标准具有其合理性。专利无效程序是对于已授权的技术方案是否具备专利性的审查程序，《专利审查指南》对于技术方案的定义是“对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合”[1]。自然规律是不以人的意志为转移的，只要客观条件具备同一结果通常会再现，具有确定性，因此允许通过实验性证据对于有关待证事实予以证明。同时，客观的技术事实也具有复杂性，可能受多个自然规律影响，存在多因一果的现象。这一点在化学领域类案件尤其明显，例如同一个化合物可以存在多种异构体或者晶体的形式，同一个化学反应，改变反应条件可能就会得到不同的产物。
综合来看，专利无效程序中待证明的事实一般是自然科学领域的技术类事实，受自然规律的支配，但有时也具有多因素影响的复杂性。对于技术事实的证明，需要结合本领域中申请日前的技术知识，运用自然规律的确定性进行判断，如果能够从技术上排除其他合理的可能性，则应当认为达到了待证事实的证明标准。
在专利无效程序中，当事人可以考虑通过以本领域的技术知识排除其他合理可能性的方法对于拟提交证据的证明力进行评估，以筛选更为有利的证据，提高无效案件的成功率。
在采用该方法时，需要注意的问题是：基于申请日前的技术知识，避免主观带入涉案专利中的技术内容；在待证事实存在多种影响因素的情况下，抓住事物的主要矛盾，评估其他合理的可能性，慎用推定等主张；考虑提交教科书等公知常识证据以证明现有技术的水平，必要时进行实验验证，对于主要证据的证明力进行补强。
参考资料
[1] 《专利审查指南》2010版
[2] 石必胜，“专利说明书充分公开的司法判断”，人民司法，2015.5
[3] 最高人民法院(2014)知行字第52号无效行政裁定书
[4] 最高人民法院(2014)行提字第8号无效行政再审判决书
5最高法知行终144号无效二审判决
[6] 国家知识产权局第38430号无效宣告审查决定