建设工程价款优先受偿权行使方式分析与实务探讨

导语
承包人对建设工程价款的优先受偿权最初由《中华人民共和国合同法》（已废止）创设，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对此予以保留。《民法典》第807条规定：发包人逾期不支付工程价款的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价或请求法院将该工程依法拍卖，并就所得价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对《民法典》的上述规定进行了呼应，其中在第35条规定到：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
根据上述法律和司法解释的规定，承包人行使优先受偿权的方式主要有两种，一是承包人与发包人协议将工程折价，二是通过诉讼、仲裁等方式，请求法院将工程拍卖。立法看似明确了优先受偿权的行使方式，但仍不能解决案例中各种优先受偿权主张形式的效力认定问题。承包人一旦未在法律规定的时限内以有效的方式行使优先受偿权，就失去了对工程价款优先受偿的机会，给承包人带来损失。由于司法实务中建设工程案件往往较为复杂，导致该权利的实现并非易事，在权利行使主体范围、方式、期限等方面存在诸多问题，本文就建设工程价款优先受偿权的行使方式作简要分析并提出法律建议，以期能为承包人工程价款优先受偿权的实现减少法律风险。
一、对“承包人与发包人协议将工程折价”的理解
司法实务中，常有承包人通过催款函、律师函等书面形式向发包人催款，并在催款的同时主张其有权行使优先受偿权，对于该行为应否视为承包人在行使优先受偿权的问题，不同法院对此存在不同的态度，审判实务中的争议导致“同案不同判”的现象时有发生，有损司法权威。
第一种观点：以发函形式主张优先受偿权的，不认可其行使的效力。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）解答了承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定的问题，并提出承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使效力的法律观点。江苏省高级人民法院在(2015)苏民撤终字第0002号一案中认为，由于工程款优先权的效力优先于抵押权和其他债权，承包人与发包人之间的往来函件主要内容为提出行使优先受偿权的要求和表示同意的意思表示，既未确定工程款数额，也未确定欠付数额，更未确定工程折价数额，不能据此认定承包人在法定期限内行使了优先权。江苏省无锡市中级人民法院在(2018)苏02民终3230号中一案认为，承包人以曾向发包人发函主张过优先受偿权为由，要求确认其享有优先受偿权，不应受法律保护。从权利效力看，优先受偿权效力高于抵押权，若仅以发函作为主张优先权的行使方式，不具备公示公信的外观，存在侵害其他债权人利益之嫌。江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初12338号民事判决书也采纳此种观点。
持这一观点的法院认为，承包人行使优先受偿权的形式，司法解释有明确规定，优先受偿权的主张方式为协议折价和申请法院拍卖，如果承包人仅以书面形式主张其享有优先受偿权或者将行使该权利，该书面协议的内容并未包含将工程协议折价或者拍卖抵偿尚未支付的工程价款，这种“主张”只是表明承包人享有优先受偿权，但承包人并未行使该权利。为了防止承包人滥用该种书面形式，使优先受偿权行使期间的规定流于形式，因此不能认定承包人在行使优先受偿权。
第二种观点：以书面形式主张优先受偿权的具有法律效力。
广东省高级人民法院于2017年7月19日印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（已废止），认为建设工程承包人向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。在江苏省镇江市中级人民法院（2021）苏11民终3846号一案中，二审法院认为，承包人在法律规定的期限内以工程联系单的形式向发包人催要工程款并声明保留优先受偿权，且发包人在该工程联系单上签字并表示“按合同条款执行”，就不应否定该工程联系单具有固定及延续其权利直至此后诉讼、申请执行或参加分配，行使优先受偿权的效力，应认定为法律上行使优先受偿权的有效形式。最高人民法院在山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司、中冶天工集团有限公司再审程序中分析了行使优先受偿权的有效方式，放宽了权利行使认定标准，认为只要建设工程承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先受偿权。
部分法院审理该类案件认为，对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现法律规定保护承包人优先受偿权制度的目的。承包人通过各种书面形式向发包人主张优先受偿权，如果发包人接受该书面协议且并未提出异议，即可认定为承包人在行使优先受偿权。
对两种观点的比较分析：
1.第一种观点存在一定局限性
结合实务经验分析，承包人与发包人协议将建设工程折价，不具有可操作性。虽然协议折价属于双方行为，需要承包人与发包人达成合意，而承包人向发包人发函主张优先受偿权属于单方行为，仅靠发函主张权利并不符合立法对优先受偿权行使方式的规定。但是，承包人与发包人发生纠纷，从承包人的劣势地位来看，一般是经过各种妥协后仍不能结算工程款的，才会通过诉讼、仲裁程序解决争议。这个过程往往持续时间长，当发包人并不愿意与承包人协商工程折价，优先受偿权的行使期限可能在承包人妥协的过程中已经超过，若不认可书面形式主张优先受偿权的效力，将使承包人陷入非常被动的地位。例如在山东省乳山市人民法院（2016）鲁1083民初2121号一案中，承包人虽然在工程竣工验收之日起六个月内向发包人发出工作联系单，主张涉案工程的优先受偿权，在发包人未有回应的情况下，于工程竣工验收之日起六个月之后、三年诉讼时效期间内提起诉讼，但仍然失去了对工程价款优先受偿的机会。
另外从立法目的分析，法律设置建设工程价款优先受偿权制度目的在于保护建设工程合同法律关系中处于弱势的承包方，特赋予其对案涉建设工程价款优先于普通债权、银行抵押权受偿的权利。按照立法规定，行使优先受偿权的期限原本短于建设工程支付价款的三年诉讼时效期限，意味着承包人在发包人应当支付工程价款之日起，需要在行使优先受偿权的期限内就工程折价与发包人达成一致，若发包人不愿意协商，承包人应在行使优先受偿权的期限内起诉至法院请求对案涉工程价款优先受偿，否则，就丧失了主张优先受偿权的机会。这实质上缩短了承包人对建设工程价款优先受偿的诉讼时效期限。据此，即使承包人在法定时间内向发包人主张优先受偿权，但发包人不愿意将工程折价或者双方并未协商一致，此时就不能认定承包人以有效的方式行使优先受偿权，同时承包人不在行使优先受偿权的期限内提起诉讼或申请仲裁，将丧失优先受偿的机会，这与立法目的与立法精神相违背，也不利于实践操作。因此，这种观点并不可取。
2.第二种观点更具备合理性和可操作性
最高人民法院（2021）最高法民申第2026号一案中对行使方式的认定更为合理。法律并未强制优先受偿权的行使方式，立法目的在于避免承包人消极行使权利，只要承包人在法定期间内积极行使优先受偿权，无论承包人与发包人是否就工程价款具体金额协商一致，也不论发包人是否认可其优先受偿权，都应当认定行使优先受偿权的法律效力，以保护建设工程承包人与实际施工人的合法利益，实现立法目的。
结合各个法院的观点，个人认为，只要承包人采取书面、电子信件、微信等形式就工程折价与发包人进行协商，无论协商是否达成一致，只要承包人提供证据证明与发包人就工程款的金额或者工程款折价的金额进行了协商，或在法定期限内向发包人主张过工程价款优先受偿权，即可认定承包人行使了优先受偿权。
二、对“通过诉讼、仲裁等方式请求法院将工程拍卖”的理解
建设工程价款优先受偿权的行使是否必须经过审判程序确认？对此也有不同的观点。
第一种观点认为：根据我国民事诉讼法的一般理论，实体问题应经过审判程序裁决，建设工程价款优先受偿权作为一种特定的债权优先受偿权，涉及到的实体认定包括确认优先受偿权人、优先受偿的范围及优先受偿权的行使方式等，故原则上优先受偿权问题应通过审判程序予以认定。因此，建设工程价款优先受偿权的请求应当在实体审理程序中明确提出，经确认后再在执行程序中实现。如果当事人主张优先受偿权的申请不符合实体审理程序中确认的建设工程价款优先受偿权的行使方式，则不应认可当事人行使了优先受偿权。
第二种观点认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第508第2款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先受偿权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼程序确认才能成立，优先受偿权人可以直接向法院执行部门提出主张。
浙江省高级人民法院在浙高法执（2012）2号案件中采纳了此种观点，认为建设工程承包人直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。最高人民法院第171号指导案例认为在执行程序中亦可主张优先受偿权。案外人申请涉案工程拍卖程序中，承包人可以直接向执行法院主张其对建设工程价款享有优先受偿权，即可以不经过审判程序主张优先受偿权。
对两种观点的比较分析：
相较于第一种观点，第二种观点更为合理。虽然建设工程价款优先受偿权的实体问题原则上应当通过审判程序予以认定，特别是确认优先受偿权人、优先受偿的范围及行使期限等，但并不能以此完全否定在诉讼之外的程序中行使优先受偿权的法律效力。法院审理案件以当事人的诉讼请求为限，虽然法律规定提起诉讼、申请仲裁是行使优先受偿权的方式之一，但并不意味着该权利的行使必须经过审判程序，在执行程序中，只要当事人之间对工程价款金额、建设工程合同及相关材料的合法性、有效性不存在争议，行使优先受偿权也不损害国家、集体、第三人利益的，承包人行使优先受偿权的效力应当予以认可。建设工程的价值具有特殊性，随着时间变化往往波动较大，若严格按照第一种观点执行，会降低争议解决效率，影响各方当事人的合法利益。
法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先受偿权申请的，一般分两种情况予以处理，在提高审理效率的同时保护各方利益，亦不违背实体争议由审判程序审理的原则。一是如果被执行人对其申请的工程价款无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程价款有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。建设工程优先受偿权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。这是因为，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。
因此，行使优先受偿权可不经过审判程序，且不能因为行使优先受偿权没有经过审判程序而否定其效力。
三、实务操作上的探讨
对于上述主张优先受偿权方式的认定，直接关系到承包人是否在法定期限内行使了优先受偿权，如果法院不认可通过催款函、律师函等书面方式主张优先受偿权的效力，易导致工程承包人没有在法律规定的期限内行使优先受偿权，从而失去对工程价款优先受偿的机会，给承包人带来损失。对此，工程承包人应在合理期限内以正确方式行使优先受偿权。
若以书面协议方式主张该权利的，为减少争议，协议应包含工程价款折价事项，比如确定工程价款的金额或者工程折价的金额等，并尽量取得发包人的签字确认，以降低法律风险，减少损失；如果双方就协商折价无法达成一致，承包人应在行使优先受偿权的期限内积极向法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁，避免行使期限经过，丧失优先受偿机会。