浅谈建设工程优先受偿权权利主体 --对征求意见稿第二十五条的建议

关键词
【关键词】 建设工程优先受偿权 承包人 分包人 实际施工人
《合同法》第二百八十六条赋予承包人优先受偿权以来，实务中围绕建设工程优先受偿权而出现的疑难问题层出不穷。鉴于此，最高人民法院历时多年起草并公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）征求意见稿》（下称征求意见稿）对建设工程优先受偿权作出了新的规定，以期完善建设工程优先受偿权制度。目前，征求意见稿研讨非常热烈，笔者对征求意见稿的建设工程价款优先受偿权的权利主体条款（对应征求意见稿第二十五条【优先受偿权的权利主体】）提出几点拙见，以期抛砖引玉，为此次司法解释的立法工作略尽绵薄之力。
1.建设工程优先受偿权的权利主体应限于施工合同的承包人，不应包括勘察人、设计人
首先，从《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释》）相关条款均可看出，《合同法》第二百八十六条所指的承包人仅限建设工程施工合同的承包人。《合同法》在第十六章建设工程合同中将“承包人”、“勘察人”、“设计人”分开表述，且在第二百七十二条第三款明确规定“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因此，《合同法》明确将勘察人、设计人排除在第二百八十六条所指的承包人的概念之外。《施工合同司法解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同……”等条文中，也可以明晰地看出“承包人”仅限于建设工程施工合同中的承包人。
其次，《合同法》第二百八十六条旨在解决建筑市场长期存在的拖欠建筑工程价款问题，以维护包人的合法权益，针对的标的是工程价款，而合同法（如第二百八十条）中对包人支付给勘察人、设计人的价款表述为“勘察费、设计费”，而非工程价款，可见是将勘察费、设计费排除在工程价款概念之外的。
实际上，《最高人民法院关于建设工程价款优先人受偿权问题的批复》对建设工程价款范围的描述为：“……建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用……”可知，工程价款仅针对建设工程施工合同而言，只有施工合同才会涉及物化到工程中的钢筋、混凝土等材料款等，而勘察合同、设计合同显然不会涉及材料款。
2.建议在总承包人怠于行使建设工程价款优先受偿权情况下，赋予分包情形下合法分包人建设工程优先受偿权主体资格。
这里的分包情形指分包人不与发包人直接签订合同的合法分包情形，即发包方指定分包方的指定分包以及总承包人直接发包的直接分包。至于违法分包情形下的分包承包人为实际施工人，在后文进行阐述。
就建设工程优先受偿权设立的目的分析，分包工程承包人承建的分部工程是建设工程单位工程的组成部分，其实际投入了大量人力、财力、材料、机械并物化到建设工程中，既然建设工程优先受偿权设立的初衷是为了解决长期存在的建设领域拖欠工程价款、尤其是农民工工资问题，分包工程承包人被拖欠的工程价款亦应得到保护。
分包合同的两方当事人为分包人及总承包人，基于合同的相对性原理，分包人与发包人不是建设工程合同的相对当事人，而建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债赋予承包人的一项法定权利，因此分包人向发包人主张建设工程优先受偿权无法从合同上寻找依据。但是这种相对性并非不能突破，其实这种突破合同相对性的例子在《施工合同司法解释》多有体现，如第二十五条规定了因建设工程质量产生争议时，发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼。如若出现总承包人怠于向发包人行使建设工程价款优先受偿权损害分包人合法权益的情形，完全剥夺分包人的工程价款优先受偿权是极为不公平的。
由于总承包人及分包人均有权主张建设工程价款优先受偿权，且分包人主张的工程价款其实是包含在总承包人的主张的工程价款之中的，如若两者同时主张，则会存在权利行使冲突的问题，建议参照安徽省高院的做法，对分包人行使工程价款优先受偿权设置前提条件，仅能在总承包人怠于行使工程价款优先受偿权且损害分包人利益的情形下，分包人才能向发包人主张建设工程价款优先受偿权。
3. 建议建设工程优先受偿权的权利主体应该包括实际施工人
实际施工人是建设工程施工合同无效时，实际投入人、材、机进行施工建设的转包承包人、违法分包合同承包人、借用资质承包人，在建设工程经竣工验收合格的情况下，虽然施工合同无效，上述实际施工人的建设工程价款优先受偿主体资格应该得到认定。
一方面，在转包、违法分包、借用资质承揽工程等无效行为中，转包承包人、违法分包合同承包人、借用资质承包人才是具体承担工程任务进行施工的实际承包人。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条对违法分包、转包的定义，具体承担转包、违法分包工程任务的并非转包人和违法分包人，而是其下的具体转包承包人、违法分包合同承包人；对于借用资质施工行为，具体完成工程任务的也不是被借用资质的单位，而是借用资质人。建设工程价款优先受偿权设立的初衷是为了解决发包人长期拖欠工程价款的问题，现实中转包人、违法分包人、被借用资质企业因其并未参与具体工程建设施工，也很少存在垫资等情况，对发包人能否及时支付工程款并不十分关切，而因发包人拖欠工程价款真正受损失和影响大的是实际参与工程施工的实际施工人。因此，赋予实际施工人建设工程优先受偿权，能在真正意义上解决发包人拖欠工程价款的问题，实现建设工程优先受偿权制度的立法目的。
根据体系角度解释，《施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条，承包人在施工合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，在《合同法》第二百八十六条无明确规定建设工程优先受偿权仅适用于有效的施工合同的情况下，既然认可合同无效仍有权要求工程价款，就应当保证该请求权能够实现，而建设工程优先受偿权正是保障这一请求权实现的有效手段，如果不能赋予无效施工合同的承包人即实际施工人优先受偿权，《施工合同司法解释》第二条的适用也就达不到既定效果，达不到其立法价值。
根据类推原则，《施工合同司法解释》第二十六条第二款为保护实际施工人的权益，及时解决拖欠工程款问题，突破了合同相对性原理，规定了与发包人无合同关系的实际施工人可就发包人拖欠的工程款向其起诉，那么实际施工人对发包人享有建设工程价款优先受偿权有了相应的法律基础。同时为了平衡实际施工人与发包人之间的利益，《施工合同司法解释》第二十六又规定发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，同理，实际施工人向发包人主张优先受偿权时，也仅能在发包人欠付的工程款范围内主张。
当前司法实践中，不少法院对转包、违法分包、借用资质中的实际施工人享有建设工程价款优先受偿权持肯定态度，一些省高院更是以指导意见或疑难解答的形式明确了实际施工人的工程价款优先受偿权的主体地位，如安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十八条、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定。赋予实际施工人的建设工程价款优先受偿主体资格是现实所需，能最大限度地保护最底层施工工人的合法权益，对于整个建筑行业的良性发展和维护社会稳定有着积极的法律意义。
4.征求意见稿第二十五条修订建议
综上所述，笔者认为，对征求意见稿第二十五条可做如下修订。
【原条文规定】
第二十五条【优先受偿权的权利主体】
合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。
【修订建议】
第二十五条【优先受偿权的权利主体】
下列当事人依照合同法第二百八十六条享有建设工程价款优先受偿权：
（一） 与发包人订立建设工程施工合同的承包人；
（二） 合法分包情形下，因总承包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而利益受损的合法分包人；
转包中的转包承包人、违法分包合同承包人以及借用有资质的建筑施工企业的借用人等实际施工人。实际施工人的建设工程优先受偿权只限于发包人欠付的工程价款范围内。
法律注释
安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第18条,分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。