社保未缴，占了便宜？

顾问单位咨询
经常会遇到类似的咨询：如何规避劳动关系，少给员工缴纳社保？如何规避不给员工缴纳社保的后果？而近年，随着企业家们风险意识的增强和一例例劳动争议案件所带来的警示，越来越多的企业认识到了社保缴纳的重要性。
但是，新的问题却出现了，在劳动密集型行业，企业愿意给员工缴纳，部分流动性较大的员工却不愿意牺牲短期经济利益缴纳社保。笔者结合近日的办案经验就此问题作出全面的解答和风险提示。
咨询回复
一、建议用人单位履行法定义务，对员工的社保应缴尽缴
首先，依法为员工按时足额缴纳社保是用人单位的法定义务，涉及公共利益，具有强制性，不因双方的约定而免除。
其次，用人单位未缴纳社保会面临一系列的法律后果。
1、行政部门的罚款、滞纳金
《社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。
用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
该法第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
《社会保险法征缴暂行条例》第二十三条规定：缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。
2、支付员工无法享受养老保险待遇的损失
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定：劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
3、工伤待遇均由用人单位承担
《社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
注：2022年度一次性工亡补助金标准调整 948240元。
4、未缴纳生育、失业保险，用人单位须全额赔偿生育保险、失业待遇损失
5、失信惩戒
此外，用人单位未如实申报社会保险缴费基数且拒不整改，或者应缴纳社会保险费却拒不缴纳的，由全国信用信息共享平台向社会公开发布，视不同情节对社会保险领域严重失信企业及法定代表人等有关人员纳入失信人名单管理，或行政机关实施联合信用惩戒。
二、因劳动者个人不愿缴纳社会保险时的经济补偿金支付责任
《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……
《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…… ，员工可据此要求立即解除合同并要求用人单位支付经济补偿金。
江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47 号)第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”
2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》对此重申，认为《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。
因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。
其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。
江苏省高级人民法院的判决也能佐证，当劳动者签署了《社保弃缴声明》并领取的社保补助费时，对劳动者主张的经济补偿金不予支持：
【（2019）苏民申7165号】
“首先，张立珍认可《社保弃缴声明》系其本人签署，其签字确认的工资表亦载明张立珍随工资领取了相应的社保费。现张立珍主张其系在新亚公司的强行要求下签订了《社保弃缴声明》，但未能举证证明签署该声明时存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形。因此，张立珍请求解除合同并主张新亚公司支付经济补偿金，一、二审法院未予支持，并无不当。”
【（2020）苏05民终11719号】
苏州市中级人民法院也有类似的判决指出：“梅殿翠因澳荣公司未为其缴纳社保而提出解除劳动合同，澳荣公司应向其支付经济补偿金。前述认定梅殿翠自2009年1月起每月领取社保补助并补签放弃社保申请，其对澳荣公司未缴纳养老保险的行为是明知的，故经济补偿金应自2008年1月1日计算至2008年12月止，按一个月计发经济补偿金。……梅殿翠自愿放弃缴纳社保，且澳荣公司已向其支付了前述认定的28200元的社保补贴，其现又以澳荣公司未为其缴纳社保为由解除劳动关系，并要求澳荣公司支付经济补偿金、养老保险待遇损失，明显有违诚信。根据公平合理原则，澳荣公司要求其应付梅殿翠款项从已发放的社保补贴中予以抵扣，合法有据，一审法院据此予以支持，并无不当。” 法院依然认可了用人单位支付劳动者养老保险待遇损失的法律责任：“澳荣公司在梅殿翠入职后未依法为其缴纳社会保险，梅殿翠现已达到法定退休年龄，社会保险已无法补缴，且未能依法享受养老保险待遇，故澳荣公司应对梅殿翠造成的损失承担赔偿责任。一审法院计算梅殿翠入职（即2007年11月13日）至其达到法定退休年龄（即2011年7月25日）期间的养老保险待遇损失，并无不当。”
司法实践当中，法院/仲裁庭对于劳动者主张经济补偿金的支持是建立在用人单位存在主观恶意、有悖诚信、不顾事实的行为之上的。
以书面打印的统一制式文书由劳动者签名，用人单位一般并不免除对员工的经济补偿责任，尤其是在格式文本与劳动者自身的客观事实明显不符的情况下。省内亦有多份仲裁裁决反映了仲裁委对此类案件的价值取向。
综上所述，严格依照法律的相关规定，为劳动者全额缴纳社会保险，积极履行企业的社会责任，维护良好的企业形象，方能避免此类法律风险的发生。