新《行政处罚法》下行政处罚裁量基准的理解与适用

如何正确行使自由裁量权，一直是基层执法中的难点和重点，规范行政裁量权对促进严格规范公正文明执法、实现行政相对人的平等保护有着至关重要的作用。新《行政处罚法》于2021年7月15日起施行，其中新增的第四十三条“行政处罚裁量权”是首次以法律的形式明确对行政处罚裁量基准予以规定。
一、新《行政处罚法》下“行政处罚裁量基准”的理解
目前规范裁量权的方法主要有案例指导制度、类案指引、案件会议讨论制度、制定裁量基准等方法，其中行政裁量基准是规范行政处罚最重要的方法。《行政处罚法》增加了第三十四条规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量权应当向社会公布”，至此制定裁量基准是唯一一个以法律形式明确的裁量权规范方式。目前多省、自治区、直辖市政府都组织制定并公开行政处罚的裁量基准。
“行政裁量”是指行政主体在适用法律规范裁断个案时，由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由”[1]。《行政处罚法》未直接对“行政处罚裁量基准”的概念作出解释，结合“行政裁量”的理解和《行政处罚法》第三十四条“规范行使行政处罚裁量权”的表述，笔者对行政处罚裁量基准的理解是：是法律执行规范，对法律规定进行细化，确定适用的具体情形；其核心内容是让执法者行使处罚裁量权有据可依，尽可能排除随意裁量行为，重点解决罚与不罚、怎么罚、罚多少的问题，并围绕着三个问题对行为认定、裁量选择进行细化；目标是约束规范执法者，同时也将有效避免执法风险。
二、行政处罚裁量基准的适用
行政处罚裁量基准是否可以直接作为行政处罚的法律依据目前存在两种截然不同的意见：一种认为行政处罚裁量基准不是法律，不得直接作为行政处罚的法律依据，仅可在制作行政处罚决定时，作为说理部分内容予以援引；另一种认为行政处罚裁量基准经公布生效，是具有普遍约束力的行政规范，可以作为行政处罚的依据在行政处罚相关文书中予以援引。我认为两种截然不同的观点之争背后隐藏的是行政裁量是否应予以审理、是司法控制行政裁量的限度问题，也与立法、行政、司法三权是协同合作还是明确分化的问题密切相关。2000年最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条明确规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”最高人民法院行政庭对此作出解释认为：“具体行政行为的合理性问题，属于行政机关自由裁量的问题，法院不予以干涉为宜”。但是，在司法审判实践中不乏法院对行政裁量进行审查的判例，在实践中从裁量不予审理逐渐演变成审查明显不合理裁量。
直到2014年，新的《行政诉讼法》第70条明确规定，法院对于明显不当的裁量行为，可以撤销或者部分撤销，由此确立了行政裁量的司法审查。行政裁量司法审查的确立是经理论（三权分立）到实践（裁量司法不审查），再从实践（裁量司法不审查）到理论（司法对行政裁量应审查）的发展。对于以行政处罚裁量基准不是法律为由，认定为不能在行政处罚文书中援引，笔者认为是用机械的、静止的观点看待问题。笔者认为，经法定程序制定、公布、生效的行政处罚裁量基准可以作为行政处罚的依据，在行政处罚相关文书中予以援引，理由如下：
第一，从性质上
行政处罚裁量基准在列入《行政处罚法》内容之前，只是行政机关自我规范制度，但是列入《行政处罚法》之后就不再是行政机关“内部文件”的性质，而是具有普遍约束力的行政规范，产生的是约束执法机关和有关当事人的效力，是行政机关据以裁量和作出行政处罚依据的组成部分。
第二，从内容上
行政处罚裁量基准是对法律规定进行细化、确定适用的具体情形，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类、幅度。行政处罚裁量基准在内容上与法律保持了绝对的一致性，对其直接适用不可能产生合法性问题。
第三，从程序上
从行政机关对行政处罚相对人负有告知义务，告知形式为书面告知，告知内容包括作出处罚的事实、理由、依据和告知当事人享有陈述、申辩、要求听证等权力，如行政处罚裁量基准不能在行政处罚文书中予以援引，则不能全面地向相对人履行据以作出行政处罚依据的告知义务，也就是在整个行政处罚程序中，行政处罚裁量基准对于行政机关和行政处罚相对人根本就“不存在”，行政机关不能在行政救济程序中将裁量基准作为其行政处罚决定合法、合理的依据，行政处罚相对人亦不能对裁量基准提出申辩或合法性审查。
三、行政处罚裁量基准的制定
行政处罚裁量基准的制定主体为各级行政机关，但下级行政机关制定裁量基准不得与上级相冲突。《行政处罚法》赋予了行政机关制定裁量基准的权力，但未明确规定各主体的范围和等级。
行政处罚裁量基准是行政机关结合实际对法律规定进行细化，确定适用的具体情形。内容上应遵守行政处罚的合法、罚过相当、平等、公开、处罚与教育相结合等原则。为达到规范行使裁量权的效果，应针对每一种情形作出包含罚与不罚、怎么罚、罚多少的行为认定和裁量标准确定。
行政处罚裁量基准制定程序，应当遵循公开原则，参照法律、法规制定程序，经研究起草、组织专家论证、广泛征求意见等程序。
以上是笔者拙见，欢迎交流、指正。
[1]王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期，第40页