疫情之下，传统餐饮行业如“西贝”和生鲜电商如“盒马”分别出现了“员工闲置待岗”和“员工需求量激增”两种不同的用工状态。为了解决用工问题，盒马率先开启了“共享员工”模式。
有报道称，这种模式在国际上已经非常流行，在国际用工模式中叫做“灵活用工”。“共享员工”模式似乎应验了“当交易费用为零或足够低的情况下，不管产权归谁，资源都会落到最有价值的用途下”的经济学规律。
既然这种模式符合国际用工趋势，又符合经济学规律，为何没有在共享经济概念中位列一席，与“共享办公”“共享单车”等共享概念并驾齐驱？而是在这种特殊环境下被作为临时过渡措施提出呢？
事实上，受我国劳动法律制度影响，“共享员工”模式项下的交易费用并不是零，甚至是极高的。疫情之下，这种交易费用依然存在，如何通过法律文件降低“共享员工”模式的交易费用显得至关重要。现实中，如有顾问单位提出“希望共用其他单位员工”或者“希望把员工提供给其他单位使用”的需求，中国律师将首先提示其法律风险，仅法律层面，“共享员工”模式就将触及下述风险：
借出单位所面临的风险
序号 | 风险点 | 风险描述 | 法律后果 |
1 | 劳务派遣资质风险 | 该模式有劳务派遣模式的外观，如被认定为劳务派遣形式，借出单位因无劳务派遣资质而受到处罚的风险。 | （1）主管部门责令借出单位停止违法行为; （2）借出单位被没收违法所得并处违法所得1-5倍的罚款。如没有违法所得，处5万元以下罚款； （3）如发生严重后果，公安机关可以非法经营罪追究借出单位刑事责任。 |
2 | 劳动合同变更风险 | 该模式改变了合同中关于工作地点、工作内容等的条款，如未经员工同意，借出单位将因未按照劳动合同约定履行产生违约的风险。 | （1）员工拒绝到用工单位工作导致借出单位对用工单位违约； （2）未经员工同意擅自变更劳动合同内容，员工根据具体变更内容选择确认变更无效、解除劳动合同，同时要求借出单位支付经济补偿。 |
3 | 雇主责任风险 | 诸如餐饮服务员通过这种模式变为外卖员之类“共享员工”实践，会增加员工发生交通事故的风险，借出单位将承担员工发生工伤或者非工伤伤害的风险。 | （1）如员工因工作原因发生伤害事故，如构成工伤，借出单位将承担工伤保险缴纳和承担工伤保险基金以外费用的风险； （2）如员工未能构成工伤，或者出现感染等情形，借出单位亦要承担员工因伤害事故适用医疗期的用工损失。 |
4 | 税收稽查风险 | 该模式下，员工工资通常由借出单位统一收取后再发放给员工，此时将发生借出单位和用工单位之间的资金往来、发票往来，进而引发税收稽查风险。 | （1）借出单位向用工单位提供员工并收取相应的费用产生缴税义务，增加了借出单位在该模式项下的税费成本； （2）在疫情之下，借出单位通常不属于人力资源服务企业，借出单位向用工单位出具的发票栏目与实际发生项目不一致的，存在受到税务行政处罚的风险，未按规定栏目开具发票的，税务机关有权责令改正，处1万元以下罚款，并没收违法所得。如用工单位据此少缴了税款，税务机关有权向借出单位处少缴税款1倍以下罚款。 |
用工单位面临的风险
序号 | 风险点 | 风险描述 | 法律后果 |
1 | 事实用工风险 | 在借出单位与员工之间劳动关系不明确或者不稳定时，用工单位因存在事实用工行为，存在与员工构成劳动关系的风险。 | 如借出单位与员工之间本身不存在劳动关系或者在借用期间劳动关系终止或者解除的，用工单位与员工之间发生争议，仲裁庭或者法院可能认定员工和用工单位之间存在劳动关系。如用工单位与员工之间被认定为劳动关系，用工单位将承担劳动法上的责任，包括但不限于支付工资、加班费、缴纳社保、承担员工工伤风险等事项，这与用工单位的初衷相背离。 |
2 | 雇主责任风险 | 用工单位作为实际用工单位，如果员工发生人身财产损害或者员工造成第三方损害的，用工单位存在承担雇主责任的风险。 | 用工单位对员工受到的损害或者员工造成的损害独立承担或者与借出单位共同承担赔偿责任。 |
3 | 税务稽查风险 | 如借出单位无法出具与实际项目一致的发票，用工单位使用该等发票进行抵扣，存在被税务机关稽查的风险。 | 用工单位向借出单位支付的款项所对应税款或费用无法发生抵扣，增加了用工单位的成本。如使用不符合规定的发票少缴或者漏缴税款的，税务机关有权予以追缴。 |
4 | 服务质量降低风险 | 因借出单位输出的员工缺乏用工单位岗位工作经验或者业务技能培训时间仓促，可能降低用工单位对外提供服务的质量。 | 用工单位因临时使用借出单位员工导致服务质量降低，引发客户投诉或者不满，对用工单位的声誉产生影响。 |
从网络报道来看，无论是借出单位还是用工单位均在主动避免事实用工风险和劳务派遣资质的风险，比如盒马与借用的员工签订劳务合同。
在疫情防控特殊背景下，“共享员工”模式如规范运作，其基于我国劳动法律制度产生的法律风险发生可能性被大幅的降低，该等模式也能够实现风险和收益的平衡。
但仅仅一份劳务合同就能够规避大部分风险吗？根据经验，我们认为风险防控是系统性的工作，而不是简单的一份劳务合同就能够处理。即使是一份劳务合同，细节亦能实现风险控制的质变。“共享员工”模式在当前法律体系中合规运作需要借出单位和用工单位共同努力，该模式的启用需要经过妥善考虑及周密安排，具体可以采取下列措施：
风险点 | 承担主体 | 风险控制措施 |
劳务派遣资质风险 | 借出单位 | 借出单位和用工单位在合作协议中应明确双方合作的性质，借出单位的员工在用工单位以提供一定计量/计件的劳动作为结算依据，避免“派遣”等表述，在协议中用工单位对员工的管理以建议权为主，避免对借出单位员工进行直接用工管理。 |
事实用工风险 | 用工单位 | 用工单位与借出单位的员工签订劳务合同，合同中明确劳务费的计算方式和支付方式，同时明确发生劳动者损害事项的责任分配。用工单位可以要求借出单位提供其与借出员工之间的劳动合同副本备存。此外，用工单位与借出单位在合作协议中明确借出单位是员工劳动争议的最终责任主体。 |
劳动合同变更风险 | 借出单位 | 借出单位在选择借出的员工时，应当征求员工同意，并要求其签署劳动合同变更相关确认文件。在确认文件中工作内容和工作地点等事项应当与合作协议和劳务合同保持一致。相关期间如无法明确，可使用附终止条件的表述，如“自用工单位通知停止用工之日起恢复原合同约定……”等类似表述。 |
雇主责任风险 | 借出单位、用工单位 | 借出单位和用工单位在合作协议中明确员工的劳动保护条件以及选人要求。在员工人选筛选上，借出单位优先选择身体健康且匹配用工单位工作岗位的员工参与共享活动。借出单位要落实借出员工的工伤、医疗保险的缴纳情况，用工单位通过购买商业雇主责任保险规避可能的连带责任。同时，用工单位可以要求借出单位提供借出员工缴纳相关保险的证明文件备存。 |
税收稽查风险 | 借出单位、用工单位 | 借出单位和用工单位可以在合作协议中明确相应款项的支付方式和条件，明确发票具体要求。如借出单位无法提供符合用工单位需求的发票，双方可以借助第三方平台实现税款的合规缴纳或抵扣。 |
服务质量降低风险 | 用工单位 | 用工单位甄选适合临时性安排的岗位适用共享模式，并对借用的员工予以适当的培训。同时，在劳务合同和合作协议中约定约束机制，如因员工提供劳务原因导致用工单位损害或者招致投诉等情形，用工单位有权按照一定标准扣除劳务费。 |
“共享员工”模式帮助受疫情影响的线下行业缓解人员成本压力，同时解决部分线上行业临时突增的用工需求，是特殊时期的灵活应变措施。该模式的参与双方除进行上述风险控制措施安排以外，仍需关注疫情之下的劳动、税务政策，与监管部门保持良好沟通，根据监管态度及时调整用工策略。长远来看，“共享员工”模式中的借出单位仍需以专业的人力资源服务机构为主，方能符合当前劳动法律制度的要求。