引言
种子是农业的“芯片”，是国家粮食安全的命脉。近期，最高人民法院发布人民法院种业知识产权司法保护典型案例，这批典型案例传达了最高院支持大力加强种业知识产权保护的司法态度。这批典型案例中，“郑58”植物新品种权侵权纠纷案是植物新品种权纠纷案件中极少见的高判赔案件，同时该案对杂交种生产中涉及杂交种及其亲本植物新品种之间的侵权纠纷具有典型参考意义。
【案情简介】
“郑单958”为玉米杂交种，其品种来源为：郑58/昌7-2，即“郑单958”品种是由母本“郑58”与父本“昌7-2”自交系品种杂交而成。“郑单958”的亲本中，父本“昌7-2”已属于公有领域，母本“郑58”则在植物新品种权的保护期 。
“郑58”于2002年1月获得植物新种权授权，品种权人为飞龙公司；2008年12月，本案原告金博士种业股份公司（以下简称“金博士公司”）受让“郑58”品种权，2009年第3期《农业植物新品种保护公报》予以公告。
“郑单958”于2002年1月获得植物新种权授权，品种权人为河南省农科院粮作所；2010年第3期《农业植物新品种保护公报》公告农科院粮作所将“郑单958”品种权转让给本案第二被告河南省农业科学院（以下简称“农科院”）。
2001年5月，农科院粮作所与德农种业投资有限公司和其控股公司签订《郑单958玉米杂交种种子生产、销售许可合同》（下称“历史《许可合同》”）。合同约定：农科院粮作所许可德农种业投资有限公司和其控股公司生产和销售“郑单958”玉米杂交种种子，许可期限为2001年1月至2010年7月。
2006年12月，河南省高级人民法院在另一案件中作出判决，判决前述历史《许可合同》项下的“郑单958”玉米杂交种使用权归本案第一被告北京德农种业有限公司（以下简称“德农公司”）享有。
2010年4月，农科院与德农公司签订《玉米杂交种“郑单958”许可合同》及补充协议（下称“新《许可合同》”）。合同约定：农科院许可德农公司销售“郑单958”玉米杂交种，及为履行该合同而进行“郑单958”的制种生产，许可期为2010年7月至2016年12月，许可费用2000万元。
2010年7月以后，德农公司继续繁育“郑单958”玉米杂交种。金博士公司认为，德农公司在2010年7月以后，即历史《许可合同》的许可期限到期后的使用“郑58”繁育“郑单958”的行为，应当重新获得金博士公司的许可，而其未获许可，构成侵犯“郑58”植物新品种权。因此，金博士公司将德农公司和农科院诉至法院。
判决结果：
一审（河南省郑州市中级人民法院）：德农公司和农科院侵犯了金博士公司享有的“郑58”植物新品种权；德农公司赔偿金博士公司经济损失4950万元及合理维权费用；农科院对上述赔偿在300万元范围承担连带责任。
二审（河南省高级人民法院）：德农公司和农科院侵犯了金博士公司享有的“郑58”植物新品种权；德农公司赔偿金博士公司经济损失4950万元及合理维权费用。
再审（最高人民法院）：维持二审判决。
【裁判要点】
一、繁育生产杂交种种子应获得亲本品种权人的许可
- 未获亲本品种权人的许可而生产杂交种种子构成侵权
本案中，“郑单958”品种是杂交种，是由母本“郑58”与父本“昌7-2”自交系品种杂交而成，也就是说：只要生产繁育“郑单958”杂交种，就必须使用“郑58”和“昌7-2”品种。
《中华人民共和国种子法》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》及相关的司法解释、部门规章里，均没有条款明文规定生产繁育杂交种需要获得其亲本的品种权人的许可。但是，《种子法》和《植物新品种保护条例》中均规定，不得未经植物新品种权人的许可，为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。由于繁育杂交种种子必然要使用其亲本的种子，因此，如果杂交种的亲本种是被授权的植物新品种，那么未获其亲本种的品种权人的许可而繁育杂交种的行为即构成对该亲本种的植物新品种权的侵权。本案的一审、二审、再审法院均明确了这一点。
也就是说，如果想要生产繁育杂交种种子，那么一定要注意，除了需要获得该杂交种的品种权人的许可以外，还必须要获得它的父本、母本的品种权人的许可。 - 杂交种品种权人与亲本品种权人之间的相互授权不及于杂交种的被许可人
如果杂交种的亲本种享有植物新品种权，那么杂交种的品种权人和其亲本种的品种权人通常会采取“相互授权”的模式，来解决品种的大规模生产和推广问题，即杂交种品种权人许可其亲本种的品种权人无偿生产繁育该杂交种，以换取亲本种的品种权人许可杂交种的品种权人无偿使用亲本种来生产繁育杂交种。
本案中，杂交种“郑单958”的品种权人和其母本“郑58”的品种权人之间也作了这种“相互授权”的安排：
2001年10月，农科院粮作所与飞龙公司作出联合声明，主要内容：许可农科院粮作所科技有限公司（农科院研究所所属公司）、金博士公司（飞龙公司参股公司）、农科院种业有限公司、德农种业投资有限公司四家单位具有“郑单958”的生产和销售权以及“郑58”的生产和使用权。该联合声明未写明许可期间。
2009年7月，金博士公司作出《承诺书》，载明：“郑单958”的母本“郑58”现品种权单位金博士公司承诺，“郑单958”玉米杂交种的四家授权单位农科院种业有限公司、德农公司、金博士公司、农科院粮作所科技有限公司可以无偿使用“郑58”用于玉米杂交种“郑单958”的生产、经营活动。该《承诺书》未写明许可期间。
在上述《承诺书》同日，金博士公司出具《授权书》，授权农科院粮作所科技有限公司无偿使用“郑58”，用于玉米杂交种“郑单958”的生产、经营活动，授权有效期至“郑58”自交系品种权保护期满为止。2009年7月，农科院及其下属农科院粮作所授权金博士公司无偿生产、经营“郑单958”，授权有效期至“郑单958”品种权保护期满为止。
如上，本案中，“郑单958”的品种权人和其母本“郑58”的品种权人相互授权，相互许可对方可以无偿生产繁育两个品种的种子，期限为直至两个品种的保护期满。
在此基础上，母本“郑58”的品种权人曾出具《联合声明》等文件，声明和承诺包括德农公司（或其关联公司）在内的“郑单958”的四家被许可单位可以无偿使用“郑58”用于杂交种“郑单958”的生产繁育——这显然是出于“郑单958”的品种权人和 “郑58”的品种权人之间的相互授权——但是没有写明许可的期间。
本案一、二审及再审中，各方当事人的一大争议焦点即上述《联合声明》的许可期间问题，也就是该许可期间是仅指在该《联合声明》发出的相同时间段签署的“郑单958”品种权人和本案被告德农公司之间的历史许可合同的许可期间，还是指“郑单958”品种权人获得“郑58”品种权人的许可的许可期间。
这个问题的实质，其实就是杂交种品种权人与亲本品种权人之间的相互授权，是否能够及于杂交种的被许可人。
对此问题，一审、二审、再审法院的回答都是：不能。亲本种的品种权人许可杂交种的品种权人可以无偿使用亲本种来繁育杂交种，不等于杂交种的被许可人也获得了同样的授权。即便杂交种的品种权人和亲本种的品种权人之间存在相互授权，杂交种的被许可人仍然应当从亲本种的品种权人处获得许可，方可合法地使用亲本种来繁育杂交种。
这其实是合同相对性原则的体现，植物新品种权的许可关系也不例外。
二、法院可以不判决侵权方停止制种行为
本案中，法院虽然认定德农公司未经“郑58”的品种权人许可即使用“郑58”来繁育杂交种的行为构成对“郑58”植物新品种权的侵害，但是却驳回了权利人要求德农公司停止侵权行为的诉讼请求，认定德农公司可以继续使用“郑58”来繁育“郑单958”杂交种。法院主要出于以下考虑：
（a）侵权方停止制种的经济损失：德农公司已经取得“郑单958”品种权人的授权许可，并已支付相应的使用费，德农公司为生产“郑单958”花费了大量的人力物力，若禁止德农公司使用亲本“郑58”生产“郑单958”玉米品种，将造成巨大的经济损失。
（b）权利人的损失系经济损失可弥补：通过支付一定的赔偿费能够弥补权利人金博士公司的损失。
在综合考虑以上因素后，法院没有支持权利人的要求德农公司停止使用“郑58”来繁育“郑单958”的行为，德农公司得以继续开展“郑单958”杂交种的制种生产。
三、侵权赔偿额的判定方式
1. 侵权赔偿额计算公式
亲本种植物新品种权侵权赔偿额=杂交种销售数量×杂交种单位利润×亲本种对于育种成果的贡献率
2. 亲本种对于育种成果的贡献率
行业协会的指导意见成为法院确定亲本种对于育种成果的贡献率的重要依据。本案中，法院采纳了种子协会相关指导意见中载明的玉米育种成果收益分配比例方案，以此确定了本案中亲本种“郑58”对于杂交种“郑单958”的贡献率。
【植德点评】
一、法院可以不判决侵权方停止制种行为吗？
1. 不支持权利人的停止侵权诉请与现行法有悖
无论是根据本案判决当时的《中华人民共和国侵权责任法》，还是根据现在的《中华人民共和国民法典》，停止侵害都是侵权人应当承担的法律责任，在权利人要求法院判决侵权人停止侵权行为的情况下，法院不支持权利人的该项诉讼请求，是没有法律上的依据的。
2. 法院不判决停止侵权的真正考虑——推广和保护种子的生产和利用
法院判决中论述不支持权利人要求侵权方停止制种行为的诉请的考虑理由是，一方面，杂交种被许可人为了生产繁育杂交种，已经投入了大量的人力物力成本，如停止制种则损失巨大；另一方面，权利人的损失属于经济损失，可以通过经济赔偿得到弥补。
这两个理由都可一驳：
一方面，杂交种被许可人停止制种的经济损失是源于其侵权行为，侵权自然应当承担后果，并且即便有损失也是侵权人的损失，法院为什么要心疼呢？
另一方面，如果侵权人不通过侵权的方式实现制种的话，权利人不见得同意许可其使用权利人的种子来进行生产经营。法院不支持权利人要求停止侵权的诉请，相当于给了侵权人一个强制许可，但是，法院并没有权力和立场来替权利人作一个许可侵权人将其享有品种权的种子用于生产经营的决定，毕竟这是一个商业决策，法院并不了解权利人作一个许可决策可能考量的诸多商业因素。那么，法院判定的经济赔偿金额也就不一定公允。
回到理由一，即便有损失也是侵权人的损失，法院为什么要心疼呢？
我们的法院是人民法院，法院心疼的不是侵权人的经济损失，而是大量的玉米种子不能按计划生产，这也就意味着大量的玉米种子不能按计划到达农民手中，也意味着一种极具经济和农业科技价值的种子的大面积推广和利用有了障碍。我们都知道，种子是农业的“芯片”，种子的大力推广和有效利用问题涉及国计民生，这才是法院真正关心的问题。
在此考量之下，我们的立法者可以考虑参照其他知识产权法律规定中的强制许可制度，在植物新品种权的法律体系中设计合适的强制许可制度。
不过，目前我国现行的《种子法》、《植物新品种保护条例》等法律法规中并没有对植物新品种权规定强制许可制度，在此前提下，法院不支持权利人要求停止侵害的诉请，是否有越俎代庖之嫌？
3. 判决侵权方停止侵权亦可收利大于弊之效
那么，如果法院判决侵权方停止制种行为，是否就一定不能收到良好的社会效果呢？并不见得。
法院判决侵权方停止的行为是未经权利人许可的制种行为。法院判决后，最可能发生的后续是，侵权方主动与亲本种的品种权人协商许可事宜，而亲本种的品种权人拒不许可的概率是比较小的，因为还有杂交种的品种权人在中间发挥作用，毕竟，如果杂交种的被许可企业不能从亲本种的品种权人处获得授权，则杂交种的许可也将变成一纸空文，杂交种的权利人也将随之失去交易市场。
所以，法院判决侵权方停止侵权行为，其实可以促成各方主体在市场的调节机制下达成许可交易，其交易条件相较于法院基于有限的在案证据和局限的个案情形认定的经济赔偿数额，应当是更加合理的。
二、 许可文件规范性的重要性
如前所述，本案中，亲本种的品种权人曾出具《联合声明》等文件，声明和承诺包括本案被告在内的杂交种的四家被许可单位可以无偿使用亲本种用于杂交种的生产繁育，但是没有写明许可的期间。这导致《联合声明》的许可期间成为本案一审、二审、再审的最大争议焦点问题，亲本种的品种权人花了大量的精力在论证这个问题上。
这看起来是个小问题，是许可文件起草不规范导致的本不应该出现的问题。其实，如果相关许可文件从一开始能够专业、规范地起草的话，不仅可以在争议发生时避免各方扯皮，而且可以在很大程度上避免争议的发生。例如，在本案中，如果前述《联合声明》载明了许可期间截至德农公司与杂交种品种权人之间的历史《许可合同》的许可期满，则德农公司很可能就不会抱着侥幸心理，仅与杂交种的品种权人续签许可合同，而不理亲本种的品种权人的要求重新协商亲本种许可问题的诉求。
结语
亲本不许可，后果很严重；
文件不规范，维权两行泪。