“最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定”之约定是否有约束力

近期，笔者参与处理的一宗建设工程施工合同纠纷案件中，发、承包双方约定，最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定，该约定是否有约束力呢？笔者认为，该约定对发承包双方均没有约束力。
一、该约定系约定不明，发承包双方对最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定达成合意，故该约定对发承包双方均没有约束力。
发包人股东相关部门领导是谁具体包括哪些人并未明确，故该条款约定不明；参照奇台县蒙奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5468号）中最高人民法院的观点，因该条款约定不明，故不能认定发包人和承包人达成了最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定的合意；由此，该约定对发承包双方没有约束力。
奇台县蒙奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5468号）中最高人民法院认为，关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。
二、该约定系并未成立，故该约定对发承包双方均没有约束力。
《民法典》第四百七十一条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式；《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；由此，合同订立主要采取要约、承诺方式。“最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定”之约定应理解为发承包双方向发包人股东相关部门领导发出了“最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定”的要约，发包人股东相关部门领导显然没有作出承诺；故前述约定并未成立，由此，该约定对发承包双方没有约束力。
三、该约定无法执行，故该约定对发承包双方均没有约束力。
如第一点所述，“最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定”之约定系约定不明，约定不明导致该约定无法执行；将一个无法执行的约定视为双方存在该约定，如果一方违反该约定应承担违约责任，此种理解明显违反公平原则和诚信原则；故一个无法执行的约定只能视为双方没有该约定；由此，该约定对发承包双方没有约束力。
四、该约定不符合交易惯例，故该约定对发承包双方均没有约束力。
“最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定”之约定不符合交易惯例，发包人股东相关部门领导不是建设单位，不符合建设工程施工合同施工结算的惯例。按照建筑业惯例，可以约定由建设单位审定确认最终结算造价；但发包人股东相关部门领导不是建设单位，故约定由其审定确认最终结算造价不符合建设工程施工合同施工结算惯例，该约定对发承包双方均没有约束力。
综上，笔者认为，“最终结算造价由发包人股东相关部门领导审定”之约定对发承包双方没有约束力。