《借款抵押合同的法律问题》专题之一：借款抵押合同中的流质条款一定是无效的吗？

现代社会中，经济活动日益频繁，资金的运营和周转对从事经济活动的市场主体起着至关重要的作用。但银行等金融机构在从事贷款经营活动过程中，以及企业、民间个人之间进行借款活动过程中存在诸多法律问题。在理论和实务中，对于借款抵押合同相关问题、借款纠纷如何处理、企业间借款合同的法律效力的认定以及民间网络借贷的相关法律问题尚有很大的讨论空间，为了加深大家对这些问题的认识和了解，广州仲裁委员会将围绕“有关借贷合同的法律问题”这一主题展开一系列的研讨。同时，我们也欢迎大家参与到该主题的讨论中来，发表自己的真知灼见，共同推动仲裁事业的发展。本期探讨《借款抵押合同的法律问题》。
流质是指在担保物权合同中，双方约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有。虽然在担保合同中有些当事人会约定流质条款，但是流质条款却是我国法律所明文禁止的。
《担保法》第40条规定：设立抵押权时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
法律禁止流质条款的主要原因是:首先，债务人角度，通常情况下，债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与抵押人订立流质条款，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。
其次，实践中存在因显失公平、重大误解签订的流质条款，抵押人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，抵押人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质条款无效，能更好地保护抵押人的合法权益。
最后，禁止流质条款是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。
在此立法大背景下，笔者不禁思考，是不是所有流质条款都无一例外无效，是否存在流质条款有效的情形，那么又是在何种条件下流质条款有效。
在2012年上海市闸北区的一起民商案件中，原告蔡某、龚某、蔡小某一家三口原来是上海市Z区沪太路A弄B号C室房屋（以下简称系争房屋）的所有权人。2010年6月18日，三原告向被告借款210万元，为此双方签订了《借款抵押合同》。合同约定：原告应于两个月后还款，如果逾期还款，则应支付逾期违约金；原告将系争房屋抵押给被告余某，作为还款的担保。后因原告未能按期还款，2011年1月19日，被告与三原告又签订了《借款协议》及《补充协议》。其中约定，借款金额增加40万，一共为250万；借款期限为一年；原告将系争房屋以250万元的价格抵押给被告作为债权担保；原告对系争房屋有回购权，只要按期偿清本金及相应利息，则可赎回系争房屋。次日，原被告签订《上海市房地产买卖合同》，该合同约定：由被告购买系争房屋，双方协定转让价款为280万元。同年1月24日，系争房屋产权过户到被告名下。目前，系争房屋仍由三原告居住使用。原告起诉认为，双方并无真实的房屋买卖意思表示，买卖合同实为借款协议的担保合同，违反了担保法关于流质条款无效的规定，故请求判令：确认双方签订的《上海市房地产买卖合同》无效；被告将系争房屋产权恢复登记至三原告名下。
本案的承办法官则认为，原告诉请确认合同无效，就应当证明合同存在无效的具体事由，但是原告并未证明，因此系属举证不能。至于原告提到的签订《上海市房地产买卖合同》非其真实意思，法院认为，意思表示真实与否的判断应当结合事情的前因后果来进行。在《借款抵押合同》订立后的两个月内，原告并没有按期还款。在这种情形下，原被告经协商重新签订了两份新协议，即《借款协议》和《补充协议》，其中约定将系争房屋以250万元作价给被告作为债权担保。次日，双方又签订《上海市房地产买卖合同》，以方便房屋过户的需要。原告提出，该“以房抵债”条款系法律禁止的流质条款，应当作无效处理。但是承办法官认为，该“以房抵债”条款与法律上规定的流质条款形似，而实质不同。法律设定流质条款旨在避免债权人利用其优势地位以不合理的低价获得抵押物或质物。但是本案中的债权人在取得抵押物所有权的同时，赋予了抵押人回购权，即原告可以通过偿还本息赎回房屋。回购权条款的约定对于抵押人的利益给予了充分的尊重和必要的保障，因此并未侵害原告方的利益，该约定与立法精神不悖，应当有效。
故笔者认为，全盘否定所有流质条款的效力是不恰当的，只要对抵押人的合法权益给予了必要和充分的尊重及保障，即流质条款与其他保障抵押人权益的条款并存（体现在此案中为原告对涉案房屋的回购权），那么司法实践中便有可能认可该流质条款的效力。此案一反常态的判决，是在充分尊重个案具体情况的前提下，对法律的正确解读。