加班程序研究

摘要：加班既涉及劳动者的人身权又涉及用人单位的用工权，如何平衡二者的关系，完善加班程序设置应当是各国制定劳动基准法应当考虑的问题。本文加班的程序进行研究，期望对我国正在研究制定劳动基准法有所帮助。
关键词：加班程序；自决；共决
一、问题提出
（一）无序超额加班引发的问题
马云公开说，“能(在大型互联网公司) 做996是一种巨大的福气，很多公司、很多人想996都没有机会”，倡导超时加班企业文化，“996”福报论一时引发大量社会舆论。此前，有位互联网公司程序员在网络空间贴出996ICU( 即工作 996，生病 ICU) ，呼吁员工抵制赶时加班，引发跟帖无数。两个事件叠加，全面揭开了互联网公司普遍存在的超时加班问题。马云关于996的发言，遭到社会普遍批评，很多地方政府劳动部门表态要坚决制止互联网公司超时加班现象。
无独有偶，除了互联网行业，在制造业也有很多企业由计划经济时代的四班三运转，改成三班两倒，甚至两班倒，出现了由于长期加班导致的恶性事件。
山东省人力资源和社会保障厅发布《关于进一步做好工时和休息休假权益维护工作通知》，决定自2022年3月15日至5月15日，在全省范围内开展工时和休息休假权益维护专项行动，聚焦超时加班问题易发多发的重点行业企业、技术密集型企业、劳动密集型加工制造业企业、服务业企业，以及流水线作业企业，进行集中排查整治，依法保障职工工时和休息休假权益，维护和谐稳定劳动关系。集中排查整治的主要内容包括五个方面：企业制定工时、休息休假内部规章制度情况；企业实行特殊工时制度情况；企业安排加班情况及依法与工会和劳动者协商情况；企业落实职工休息休假制度情况；企业支付加班费、未休年休假工资报酬情况，特别提到了企业安排加班与工会和劳动者的协商情况。除此以外其他各省市也有类似的行动。究其内部原因就是某些企业长期安排劳动者加班，出现了负面网络舆情，甚至是长期加班导致的恶性事件。
（二）加班违法违规遇到弹性执法
相比较拖欠工资而言，劳动行政部门监察不力，对超时加班追究行政责任的少之又少。《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：……（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；……。第二十五条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。劳动行政监察应当对超时劳动进行监督检查，对于实践中大量存在的违法延长工作时间的现象，不可视而不见。然而，至少以下两个方面的因素制约了我国劳动行政部门执法的力度: （1）法律赋予劳动行政监察部门过大的自由裁量权。我国现有法律赋予了劳动行政监察部门过大的自由裁量权，使得用人单位违法延长工作时间是否承担法律责任大部分由劳动行政监察部门决定。劳动保障行政部门“可以”决定对用人单位予以的处罚。也就是说，用人单位并不必须为其违法安排加班的行为承担罚款责任。其次，用人单位安排加班，未按照《劳动法》第44条的规定支付加班费的，《劳动合同法》第85条规定的惩罚性赔偿金的也不是必然支付的。由此，用人单位的违法成本远远小于违法收益.（2）劳动监察力量薄弱，主动执法受限，《劳动保障监察条例》的第二章对劳动保障监察职责作了详细的规定，而这些规定的落实均需要劳动保障行政部门积极执法才能得以实现。而实务中，劳动保障行政部门的执法多依据劳动者的举报或投诉，采取消极的态度，缺乏主动执法检查的积极性。由于受到编制等因素的限制，我国劳动保障行政部门执法人员的数量根本无法满足现实的需求。另外，受各地双招双引政策以及营商环境等影响，劳动监察也存在畏手畏脚不能够按照法律要求执法的问题，更何况是超时加班这样的法律问题。
（三）中国的勤劳传统
加班在实践中被区分为自愿加班和单位安排加班两种，由于中华民族勤劳的传统性格，加班特别是自愿加班在一些单位和行业较为普遍，甚至是所谓的996也不一定都是单位安排的，可能与单位存在的文化相关，甚至是经营管理者自我倡导并实践的，也会对反对加班的人产生影响。
二、关于劳动法加班程序规范及存在的问题
（一）劳动法规定加班的程序时间限制和例外
劳动法关于加班的规定主要集中在工作时间和休息休假章节。劳动法规制加班（延长工作时间）程序以共决制为基础，工会介入加班程序作为一般规定；还规定加班的时间限制即每日不超过一小时，一个月不得超过三十六小时。同时规定延长工作时间的例外。除了上述情形外，还作出禁止性的原则规定，要求用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
（二）违反规定加班的法律责任
1、行政责任
劳动法第九十条规定了违法加班的法律后果，即用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。但没有规定具体的处罚标准。《劳动保障检监察条例》第二十五条规定了具体的处罚标准，即用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。
2、民事责任
劳动法第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：…… （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……需要特别指出的是，这里并没有限定在规定时限内的延长工作时间的劳动报酬，也可以理解为包含了超标安排劳动者延长工作时间的劳动报酬，这也是一般用人单位的理解，只要安排劳动者加班支付了劳动报酬即可，否则只要按照规定时限履行了整改义务即可。
（三）劳动法规定评述
1、加班程序规定脱离了实际
可以说加班存在的问题主要是由于规定设置脱离实际造成的。首先即使是在1995年劳动法制定颁布前后，也已经存在较大数量的民营经济组织，大量的民营经济组织并没有设立工会组织，因生产经营需要安排加班需经过与工会和劳动者协商，明显不可能。即使从劳动法第二条规定的劳动法的适用范围上理解也不可能，更多的中小企业、私营企业和个体经济组织不可能都建立工会。因此也不存在通过协商安排的可能性以及可操作性，这种通过共决协商的机制安排延长工作时间的设置存在问题，脱离了中国的实际。
2、 加班时间限制过高
为了保护劳动者的合法权益，将工作时间标准特别是延长工作时间上限规定得过低，即使是规定了特殊背后限制延长工作时间的情形，也可以说几乎稍微正常生产经营的企业加班几乎都在违规，造成了法不责众的局面，拉低了劳动法律在用人单位眼中依法管理的严肃性。
3、加班的法律责任过低
如前所述，只通过劳动监察责令整改或者不按照责令时间支付延时劳动报酬的承担加付赔偿金责任。法律责任的轻描淡写显然不足以惩戒违法者。所以在制定劳动基准法时一定要对法律责任后果进行区分，至少要表明超时加班的法律后果大于一般的延时加班法律后果。
4、违法加班法律责任没有与民事法律相衔接
但根据医学常识、一般人的经验、认知等常理以及医院研究等，长期的长时间工作、高负荷工作、不合理休息以及非常规的作息时间对身体健康必然造成损害。由于用人单位超过法律规定安排劳动者加班导致劳动者的身体健康受到伤害，劳动者能否基于此主张侵权赔偿责任？对此按照劳动法（工伤责任）和民事责任进行区分。对于在工作时间、工作岗位上突发疾病导致死亡或者经抢救无效48小时内死亡的，用人单位按照《工伤保险条例》承担法律责任。对于不符合工伤认定情形的，在司法实践中已经有判例，根据过错（延长时间的情形）要求用人单位承担一般民事责任。如（2020）粤01民终6480号认定：黄某冲猝死前一日，公司安排黄某冲违反法律规定加班至晚上8-9时，已超出法律规定的1小时。公司未举证证明当日安排黄某冲加班存在特殊原因，亦未举证证明其对黄某冲提供了健康保障措施。根据本案查明的事实以及证人骆某、古某的证言，黄玉兰等4人主张拓奇汕尾分公司长期安排黄某冲超时高强度加班致黄某冲身体健康状况出现问题依据充分，本院予以采信。公司严重忽视对黄某冲身体健康的保护，侵犯了黄某冲的休息权和健康权，一审法院据此应认定拓奇汕尾分公司存在侵权行为且主观上存在过错并无不当。一审法院根据证明责任分配规则及公平合理原则，酌定由公司对黄某冲的死亡造成的损失承担40%的赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。
三、域外加班程序参考
对于加班程序设计各国的立法也存在差异。笔者查阅了部分资料，分述如下：
（一）日本的加班程序设计
首先日本的劳动基准法规定平时雇佣10人以上的劳动者的雇主必须在就业规则中规定上班时间及休息时间。另外没有制定就业规则义务的雇主也要以某种形式对其作出规定，这种事先确定好的上下班之间的时间段叫做“既定出勤时间”，去掉其中休息时间以后一般叫做“既定工时。”
其次，关于加班程序设置为职场协定确定（类似于我们的集体协商和集体合同，笔者注）。劳动者平时要面对的工时外劳动休息日劳动是根据职场内的过半数工会或者过半数代表和雇主之间签订的书面协定，即所谓的“三六协定”安排的（《日本劳动基准法》第三十六条第一款）。在该协定规定的理由、时间数和天数范围内可以安排劳动者在法定工时外和休息日劳动。
最后，在日本基准法中也规定了职场协定确定的加班的上限。对于违反职场加班的超过规定上限的，可能成为刑事处罚的对象。显然日本劳动基准法的强制力已经远远超过了中国法的规定。
（二）德国加班程序设计
德国专门制定了《工作时间法》，但工作时间法没有具体规定合同义务，但设定了保护雇员健康和安全的最低标准。周工作时间要遵守个人和集体协议的约定。只有经企业委员会同意后，才能规定日常工作时间和分配休息时间（企业组织法第87条第二项）。除紧急情况外雇员没有义务加班工作。雇主需征得雇员们的同意，即使雇员同意，企业委员会仍可以阻止雇员加班，因为雇主还须征得企业委员会的同意（企业组织法第87条第一款第三项），尽管为了更好地分配工作量和工作岗位，工会的政策尽可能地缩短工作时间，但在大多数情况下，企业委员会一般同意雇员加班，原因很简单：因为他们的支持者都急切想赚取额外酬劳，因此也就迫使企业委员会同意加班。
综上，德国在法律框架内确定标准工作时间限制，在集体协议中确定并缩短工作时间和加班上限限制的时间，在程序上加班仍需要征得企业委员会和职工本人的同意。
（三）意大利加班程序设计
与工厂工会代表协商之后，管理人员通常可以决定每天的工作时间安排。另一方面，雇主不享有单方减少雇员工作时间同时减少相应比例工资的权力。根据法律加班就是正常法定时间以外额外所做的工作，传统上每天8小时或每周四十小时。集体协议可以规定不同的限制。根据第66号法令规定，加班的使用必须受到限制并且通过集体协商来规范。如果缺少协议，仅仅根据雇主和个人雇员达成的协议进行的加班可以执行一段时间，但不得超过250小时（每年）最初加班需经过劳动监察部门的具体授权，1997年的96号法案规定该授权在每周工作时间大于48小时需向劳动监察部门提供雇佣雇员超过10人的公司的信息。加班增加了雇主的义务成本，雇主需拿出加班费总额的一定比例的资金给一个特殊的公共基金作为失业津贴。
（四）美国加班程序设计
美国《公平劳动标准法》规定，实行每周八小时工作制，如果职工每周工作时间达到40小时以上，超出40小时的时间就是加班时间，加班费是平时工资的1.5倍，但是加班并不适用于全体劳动者，管理人员、行政人员和专业技术人员就是例外。具体而言，除了满足各自全体的工作任务他们的年薪不低于23660美元。另外还有年收入超过10万美元（包括奖金和佣金）“高收入职工豁免”加班费制度。美国法律没有规定延长工作时间的具体条件。但是美国加班制度设定了各种豁免制度。
四、规范加班程序的建议
通过研究可以确定，对于加班几乎主流做法都实行控制，设定前提条件，但严格程度不一。结合我国的实际、司法实践以及个人理解，笔者在此提出以下建议：
（一）分类设定加班程序
明确加班自愿原则，禁止对不同意加班的员工进行歧视性对待。更不得按照旷工处理或者扣除工资。
1、对于建立了工会的用人单位
通过工会与用人单位的集体合同或者专项集体合同确定加班的事先协商程序，由用人单位的经营管理人员在日常工作征得劳动者个人同意的情形下安排。
2、对于未建立工会的用人单位
对于尚未建立工会的企业，可以通过企业制定规章制度同步加强劳动监察备案方式，明确工作时间的开始时间、结束时间以及扣除时间，进而确定工作时间，并明确延长工作时间的上限和下限，但不得违反国家法律规定的上下限。
是否设立分层制度也值得研究。对于十人以下的用人单位，是否要求一律建立规章制度并备案，可以借鉴国外的制度对此类小微用人单位做一定的豁免设计。
（二）明确国家规定的一般上下限，实行超标备案制度，取消不定时和综合计算公式核准制度
适度放开加班时间的日上限和月度上限，以解决法律不能够满足大多数企业的需要的问题，从而解决大多数企业无法适用的尴尬局面。对于用人单位按照上述分类标准制定的延时工作程序确定的延时工作时限，向劳动部门监察备案，并要求企业做好工作时间统计和职工确认制度。
（三）调整工作时间超标制度的法律责任
1、增加违法加班的惩处力度
对于不按照法律规定限定加班时间，超过国家允许限定的上限外安排或者强迫劳动者加班的，按照每小时两百元每人标准设定处罚，处罚上限不超过五百万人民币。
2、对于上限加班设定更高标准的加班费
现行标准没有区分时限内加班工资和时限外加班工资，使得企业安排加班没有障碍，超限安排加班没有经济上的制约措施。建议按照现行标准的1.5倍设定超限时间外加班费标准。
3、补充完善超限加班民事责任
对于用人单位安排超限加班或者长期加班给劳动者造成损害的，设定侵权民事责任，与民法典进行衔接，填补劳动者保护空白。对于超限安排劳动者造成劳动者损害，在工伤保护不足的部分（不属于视同工伤和不能认定工伤的）增加民事赔偿责任，回应司法实践。
综上所述，加班是一个非常复杂的问题，但也是需要平衡劳动者保护和用人单位权益的重大事项，既关乎经济发展又关乎人民群众利益，笔者只是结合工作实践进行初步研究，错谬之处在所难免，几点浅见仅供参考。