“新冠肺炎”疫情下之不可抗力免责事由的适用——在国内法及司法判例框架内讨论

2019年12月至今，武汉爆发的新型冠状病毒疫情在全国范围内迅速蔓延，对国内各行各业均产生了不定程度的冲击。2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者会上明确：新型冠状病毒肺炎疫情导致不能履行合同属于不可抗力。在此，本文针对“新冠肺炎”疫情下，有关合同履行过程中不可抗力免责事由的适用条件、主张与履行不能后果之间的因果关系、法律后果、附随义务（即通知义务和减损义务）、证明义务等问题进行逐一探讨，并结合以往与疫情相关的司法判例给予相关企业和个人适当的建议。
新冠肺炎疫情是否构成不可抗力
一 不可抗力认定规则及法律依据
《中华人民共和国民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
故不可抗力应当具备不能预见、不能避免、不能克服的三个特征，不可抗力的具体情形目前主要包括自然灾害、社会异常事件、政府行为或国家政策。另外，参照国际惯例和实践中的普遍做法，不可抗力也可以划分为由自然原因引起的自然现象（如火灾、雪灾、海啸、地震、山崩等）和由社会原因引起的社会现象（如战争、动乱、罢工、禁运、市场行情大幅波动等）。
“不可抗力”既属于法定的合同解除事由，也属于法定的免责事由。合同一方的当事人遭遇不可抗力事件时，可以以“不可抗力”为由申请变更合同或解除合同，以此降低自身经济损失，达到维护自身合法权益的效果。如果在合同中明确约定“不可抗力”条款且在“不可抗力”的定义范围中明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，合同双方均可以依照意思自治原则主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力。若合同中无“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，但“不可抗力”定义中未明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，鉴于“不可抗力”为法定免责事由，在可以充分举证的情况下，当事人仍可依据相关法律规定主张“新冠肺炎”疫情（包括政府相关防控措施）构成不可抗力。
二 新冠肺炎疫情的法律性质
根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定，传染病分为甲类、乙类和丙类。其中，甲类传染病是指：鼠疫、霍乱；乙类传染病是指：传染性非典型肺炎（“非典”）、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎等；丙类传染病则是指：流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、急性出血性结膜炎、麻风病等。2020年1月20日，国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并且因“新冠肺炎”表现出极强的传播力，国家卫生健康委员会按照其暴发、流行情况和危害程度决定采取甲类传染病的预防、控制措施。虽然“新冠肺炎”与“非典”都属于乙类传染病，但均按照甲类传染病的标准来预防和控制。世界卫生组织（WHO）也在2020年1月30日宣布将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。
鉴于“新冠肺炎”疫情与2003年“非典”疫情的相似性，目前对于“新冠肺炎”疫情法律性质的认定及因“新冠肺炎”疫情导致的相关合同纠纷的处理可参考最高人民法院及地方各级人民法院对“非典”疫情在司法实践中的定性及相关合同纠纷的裁判标准。
三 本次疫情作为不可抗力免责事由的适用条件
“新冠肺炎”疫情作为一种突发性事件，从其爆发至今，尚未找到确切传染源以及有效的治愈方法和药物，基本上可以认定为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。全国人大常委会法工委于2月10日亦明确表示“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”。尽管如此，这并不意味着当事人可以以主张“不可抗力”作为解决发生在疫情期间的一切纠纷的“尚方宝剑，”各级法院对于该问题的认定均有严格限制。
司法实践中，法院在认定当事人是否可以主张不可抗力不仅考量就疫情本身的发生是否构成不可抗力，而是更为侧重结合具体个案，判断是否满足“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力三要素、疫情危害程度与对当事人生产经营造成影响的因果关系、合同类型及履行情况、法律后果以及该疫情对合同目的的实现造成不利影响的程度、附随义务（即通知义务和减损义务）的履行，并结合合同履行地具体的疫情发展阶段和行政措施强度，综合判断是否构成不可抗力以及是否支持全部或部分免责。以下，本文参考现有司法观点、相关判例的裁判标准及定性进行总结归纳。
1.关于不可预见性的把握
以房屋买卖合同纠纷为例，【案号：（2005）沈民（2）房终字第726号】中，一审法院认为，买受人主张给付延期交房的全部违约金，不能成立，按照公平原则由双方各自承担50%的损失。原因在于：第一、不能要求出卖方（开发商）在工程刚进入施工期时对未来发生的不可能预知的事件产生预见；第二、沈阳市虽不是“非典”疫区，但全国统一实施的“非典”防治措施确实影响了本市正常的生产、生活和工作秩序；第三、实施防治“非典”措施的期间正是工程的主施工期；第四、虽然出卖方并未向买受人说明因“非典”可能造成延期交房，但买受人对此也应当知情，不需要通过出卖方的告知来实现；最后，沈阳市严格执行防治措施近两个月，延期交房35天属于合理期限。二审法院却认为：尽管2003年春夏我国爆发“非典”疫情，但出卖方在签订《协议书》（预售合同）时（2003年4月25日）应当预见疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在协议中约定于2009年9月底交付房屋。且出卖方自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，而其与买受人于2003年9月19日签订的《商品房买卖合同》中亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明疫情并未对其交付房屋造成影响，并据此纠正了原审要求买卖双方各承担50%责任的判项，改判出卖方支付全部逾期交房违约金。
另外,【案号：（2005）穗中法民二终字第1150号】借款合同纠纷一案中，广州中院的裁判意见与上述案件基本一致，认为：“非典”疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时“非典”疫情已经爆发，故对本案当事人而言，“非典”疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件。
根据上述判例，对于疫情是否符合不可预见性的标准，其关键一点在于疫情发生时间、合同交易行为发生的时间节点的把握和判断，不可预见性作为不可抗力的首要条件，疫情发生时间晚于合同签订时间是“不能预见”的现实要求。根据《合同法》第117条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即当事人在“新冠肺炎”疫情发生前已经延迟履行的，不能以“不可抗力”事件为由要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。换句话说，当疫情发生早于合同签订时间，则合同当事人在签订合同之时理应考虑到疫情因素对合同履行的影响，法院将作出排除不可抗力适用的认定。
2.关于无法避免、无法克服导致履行不能的认定
以买卖合同纠纷为例，【案号：（2005）沪高民二（商）终字第159号】一案中，由于2003年年初我国“非典”疫情流行，海南省政府对海南中和公司生产的"注射用胸腺五肽"实行国家调拨，致使海南中和公司原本正常的供货等方面都受到影响进而无法履约。上海高院认为：有关政府机构文件能够证明海南中和公司在2003年“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在3月、4月、5月收到了很多国家机关提出的供货要求，实际上未能满足包括万康药业在内很多客户的要货需求。由此，认定海南中和公司在2003年5月未按上诉人要货数量供货系受“非典”事件影响，其在2003年5月少供货的行为可以不承担违约赔偿责任。
上述案例中，由于海南中和公司在根据有关部门采取的行政措施直接导致为政府供货后确实无法满足其他客户供货需求，属于受该疫情影响下的行政措施直接导致合同不能履行，符合不可克服，无法避免的条件，应当属于适用不可抗力免责的具体情况。但需要特别注意的是，以原材料供货困难主张不可抗力并不必然获得法院支持，供货方尚需证明在发现无法及时供货后，积极寻找代替货源无果，已经尽力采取降低损失措施的相关证据。
3.该疫情客观事件的发生与违约行为/履行不能之间存在因果关系
【案号：（2013）辽审二民抗字第14号】房屋租赁合同纠纷再审一案中，辽宁高院认为：因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。【案号：（2007）鄂民四终字第47号】租赁合同纠纷一案中，湖北省高级人民法院认为：非典疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，因此，无论是依据合同约定抑或法律的规定，东江公司均无权单方解除涉案合同，东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约，因此其还应依合同约定支付相应的违约金。【案号：（2007）民二终字第92号】借款担保合同纠纷一案中，最高人民法院认为，本案系借款合同纠纷，借款人称未能按照合同约定偿还借款的原因是地方政府征用了其部分项目用地，构成不可抗力。但政府征用行为与借款人是否如期偿还借款没有必然的因果联系，不属于导致合同不能履行的情况。
以上案例表明：我国法院对于不可抗力因果关系方面的裁判标准具有相当严格的限制，其中合同履行方式、合同履行地以及合同性质是法院认定是否构成不可抗力的重要因素。就本此疫情而言，首先，疫情防控措施或是征用征收等行政措施是否根本阻碍了合同的履行，并足以导致该合同目的无法实现；另一方面，随着互联网迅速发展，越来越多的行业可以通过网络途径提供服务，例如远程教育、网上汇款、网络支付等等，因此疫情可能并不必然阻碍合同的履行，尤其对借贷类合同具体的履行影响力较小。
另外，在更多的案件中，我们发现不可抗力客观事件并不必然作为唯一的因素影响合同的履行。对于多原因导致合同无法履行的不可抗力适用的认定，更注重因果关系、过错的划分和各自原因力所占比例大小分配责任的判断。
【案号：（2015）铜中民二终字第00030号】挂靠经营合同纠纷一案中，铜川中院认为：在合同履行中的非典期间，一运司未尽到保管之责，一运司应承担相应的修复和赔偿责任。但在一运司履行保管职责不当的情况下，孙克琦未采取措施及时修复车辆，导致修车期间过长，影响车辆营运线路年审也有一定过错。2003年4月28日至2003年5月20日，因“非典疫情”期间封存属不可抗力，双方对此期间的损失均不应承担责任。其可得利益损失为658467.24元应当由一运司承担与其过错相应的70%赔偿责任即460927.07元，其余损失由孙克琦自负。
【案号：（2007）新民二初字第010号】建设工程施工合同纠纷一案中，根据双方提供的材料，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，对恒升公司而言，有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素；对六建公司而言，有管理不善、组织不力等因素；客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素，由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的，应当认定双方对延期交工都有一定的责任，因此，双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求本院均不予支持。
在具体合同关系中，认定新冠肺炎疫情构成不可抗力免责事由后的法律后果
本次疫情构成不可抗力，势必对合同双方的权利义务产生极大影响。疫情发生在合同签订之后，这对于合同双方来讲是无法预见，且不能避免和不能克服的客观情况。在世界各国民法或合同法体系中，都将不可抗力作为减轻或免除违约责任的条件。否则，若依旧按照原合同约定的义务履行，对受不可抗力因素影响较大的合同一方来讲显失公平。然而，我们要从严把握疫情构成不可抗力免责事由的认定标准，当合同一方要求免除其违约责任时,司法机关应当坚持既要保护不可抗力主张方的合法权益，又要保护守约方的合法权益的基本原则，依法、客观、公正地认定疫情对每个案件当事人构成的实际影响，具体问题具体分析。
一 不可抗力导致的合同履行障碍
不可抗力导致的合同履行障碍大致可分为几种类型：一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同延期履行。
1、合同全部不能履行
【案号：（2017）晋民终93号】买卖合同纠纷一案中，山西高院认为，因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，并应该在合理期限提供证明。华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且"非典"期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由不予采信。【（2004）沪一中民三（商）终字第8号】合同纠纷一案中，法院认为，至于2003年的非典疫情，虽对餐饮娱乐场所的经营造成了一定影响，但不能成为拖欠货款的理由，故上诉人伊东公司以此为由认为不应承担拖欠货款的违约责任的理由不成立。
当疫情发生后，按照国家管制政策，很多企业不得不延迟复工，合同履行受阻，为了维护自身权益，可以以不可抗力为由主张合同全部不能履行，但不能以不可抗力为借口来逃避合同义务及违约责任。而且，不可抗力主张方应将己方的主张及时向合同相对方履行通知义务，并充分举证，否则难以得到法院支持。
2、合同部分不能履行
疫情所产生的合同履行障碍并非必然导致合同不能履行，也可能出现部分不能履行和一时不能履行的情况。如不可抗力致使合同部分无法履行，当事人可以通过变更部分合同内容的方式，免除部分合同义务和违约责任，其他部分按照原合同继续履行；如合同仅仅是因为不可抗力的阻碍暂时无法履行，待不可抗力情形消除后仍可以继续履行的，合同当事人可以通过共同协商变更合同内容，或签订补充协议的方式延期履行，但这并不能免除受不可抗力影响的一方继续履行合同的责任。如已不具备继续履约条件的，当事人可以协商解除合同。
司法实践中，对于部分不能履行的合同，法院一般会根据合同履行情况，履约能力等综合判断合同是否具备继续履行的可能性，为平衡双方当事人的利益，依照公平原则，部分或全部支持因疫情而导致合同部分履行不能的义务。【案号：（2004）沪二中民二（民）终字第354号】房屋租赁合同纠纷一案中，上海市二中院根据公平原则，支持了上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由和诉求。
3、合同延期履行
疫情发生后，以不可抗力为由主张延期履行合同义务的，不可抗力主张方仍然要积极履行通知义务，举证延期履行与不可抗力具有直接因果关系，否则对守约方有失公平，依然构成违约，造成不必要的损失。【案号：（2018）甘01民再102号】房屋买卖合同纠纷一案中，法院认为，无论是按合同约定还是按法律规定，华陇公司、华陇经适房项目部对因不可抗力不能履行合同的情形均负有通知义务。本案中，合同甲方华陇公司、华陇经适房项目部并未向再审申请人王发龙通知出现不可抗力的情形，应视为华陇公司、华陇经适房项目部认为不存在不可抗力的情形或存在的不可抗力情形不足以影响其按约定期限交房，故华陇公司、居正公司认为逾期交房的行为不构成违约的理由不能成立，逾期交房的行为构成违约。
二 合同履行障碍与合同解除
依据我国《合同法》第九十三、九十四、九十五条相关规定，合同的解除分为约定解除和法定解除。解除权行使的期限，既可以由法律规定，也可以由当事人约定。因不可抗力致使不能实现合同目的，合同任何一方均具有合同解除权。
援引不可抗力解除合同的条件需要判断是否符合不可抗力免责事由必须具备的不能预见、不能避免、不能克服三个要件。所以，疫情之下，并不是所有的合同均达到不能履行而要解除的程度，只有导致合同目的不能实现的情形下才可适用。
【（2018）宁01民再71号】合同纠纷一案中，2015年12月24日，世卫组织正式宣布中东呼吸综合征疫情结束。在合同履行期间，宁夏国旅和宁夏中旅考虑到疫情的影响，于2015年7月28日以函件的形式向大连航旅明确提出三方签订的《协议》已经解除，大连航旅未在法律规定的期限内提出异议，该案属于同时具备法定解除及约定解除条件的情形。
审判实践中，法院也会结合合同履行程度、合同期限是否届满、附随义务（即通知义务和减损义务）履行、合同解除的法律后果及社会效果等因素，综合判断是否支持当事人解除合同的诉求。【案号：（2012）船民二初字第297号】 合同纠纷一案中，法院认为，鉴于北山鸟语林在经营过程中连续遭遇特大冰雪、非典、禽流感等灾害，加之北山公园改造影响，又逢国家政策变更未能享受返税优惠政策，北山鸟语林一直出于艰难经营的窘境，拖欠部分管理费存在客观原因，现协议约定的期限又尚未届满，本院充分考量保护投资者权益，体现市政府营造经济发展良好环境的政策主旨，对北山管委会要求终止协议履行的诉讼请求，不予支持。
根据《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。享有法定或者约定解除权的当事人在发送解除通知时，建议尽量使用EMS快递、电子邮件、短信等多种形式发送。以EMS快递方式邮寄时，留存邮寄的底单，对于邮寄的文件内容在快递单相应的位置写清楚。在解除通知中明确指出行使合同解除权所依据的事实和理由，明确合理期限以及载明宽限期，此外，最好同时附上发生不可抗力的相关证据及其他证明材料。被解约方收到解除通知时，应注意查看合同解除条款。对解除合同存在异议，应在合同约定的时限内提出异议。采取回函、律师函等方式提出皆可，若始终无法就合同解除问题达成一致，应在约定的异议期内或自收到解除通知之日起三个月内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
关于主张不可抗力免责抗辩的建议
基于前文所述，我国法院对不可抗力的裁判标准较为严格，面对当前疫情，受其影响而不能正常履行合同的一方当事人应当通过向对方发出通知、尽快采取补救措施、避免损失扩大、主动与对方协商等方式进行解决。据此，结合现有法律法规，本文向企业及个人提出如下建议：
一 及时履行通知义务
履行通知义务，系合同双方就因不可抗力事件发生的纠纷或经济损失进行协商谈判的基础，因此十分重要和关键。根据《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。
需要注意的是，该通知不是将情况简单的告知，而是应当在书面通知中完整的向对方释明此次疫情对合同的履行具体造成了何种阻碍和直接影响。已构成不可抗力，最好也告知对方为避免或减少损失所采取的必要措施。受事件影响的一方当事人应确保对方在合理时间内收到该通知。此外，在通知时，建议附上不可抗力事实性证明。由第三方权威机构出具的证明。受不可抗力影响的一方未能及时通知另一方，很可能丧失主张免责的权利。
二 尽量避免随时扩大的义务
根据《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。受事件影响的一方应当积极与对方协商，积极采取各种有效减损措施，尽量减少自身或对方的损失扩大，并对所采取的措施及时固定为证据留存。
三 提供疫情构成不可抗力证据的证明义务
结合前述合同法第118条规定，在司法实践中，一般不可抗力属有利于违约一方的权利事实，一般由违约方就存在“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”负担举证责任。违约方未能提供有利证据证明的，应当承担举证不能的不利法律后果。
发生疫情之后，应当及时收集和固定证据，从而更好的完成对不可抗力事件的举证义务，有利于避免损失和法律责任的承担。在及时发出书面通知的同时，也应当将用以证明不可抗力发生的事件、地点、造成的具体损失以及对合同履行产生的影响的相关证明材料进行收集和提供。如：政府因控制疫情发布的行政措施、行政命令、规范性文件、通知、权威媒体报道，与合同履行有关的地区政府部门发布的各类防控文件，以及对公众出行、生产、交通有较大影响的各行业规范性文件；当地商会、中国国际贸易促进委员会等第三方权威机构出具的不可抗力事实性证明；涉及违约方为疑似病例被隔离观察而导致无法履行合同的，应当提供被隔离观察的相关证明、住院证明、病例、诊断证明以及出院证明。以上证据均须与合同的性质或具体履行存在高度关联性，且要证明达到了合同不能履行的程度，否则仍然无法证明构成不可抗力或达到免责的条件。
综上所述，我国司法实践中对于不可抗力的裁判标准一向有严格的限制，对于主张不可抗力免责抗辩关注的焦点主要集中在合同签订时间、疫情对于案涉合同的履行是否具有直接影响以及影响程度、受疫情或防控措施影响期限的长度、合同本身的商业风险应当如何分配、以及合同当事人是否履行了通知义务、是否尽到证明责任等方面。对于责任的认定亦应以合同约定和公平原则为基础。
值得注意的是：基于此次疫情对于全国经济环境以及对企业及个人产生的消极影响考虑，相关部门及金融机构均出台了帮持政策。1月26日，因保监会发布的《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新冠冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》显示：“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限”、“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率……支持相关企业战胜疫情灾害影响”。
司法裁判的严明和国家政策的合理帮持，以及03年“非典”疫情下积累的的审判经验，使得因此次疫情产生的各类法律问题有希望得到更为公正的处理。企业与个人则更应当理性审慎对待不可抗力的适用，不可贸然依赖不可抗力作为法律依据拒绝履约。对于不可抗力的法律适用，需要针对个案进行专业分析，无法一概而论，本文建议企业或个人在遭遇类似纠纷或存在法律疑问时，应当第一时间积极寻求律师建议，掌握全面的法律意见后再行动方为正确稳妥的解决之道。