告别自我设限的尝试：谈《平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》

时至今日，任何用文字对互联网平台给全社会带来的巨大便利加以描述的尝试都是一种对读者时间的浪费。而互联网平台已经如此深入也同样意味着，平台生态下的人们开始切实感受到互联网平台带来的种种社会问题对自身的影响——
平台服务刚刚兴起时种种喜人的优惠与便捷业已不再，取而代之的是使用网约车时发现被“杀熟”时的不满、网购中对种种促销与限制的迷茫、听歌追剧时逐渐下降的用户体验、领外卖过程中感受到的送餐之苦……不知不觉间，仿佛每一个曾经乐于“隐私换便捷”的用户都用亲身经历理解了“大数据杀熟”、隐私滥用、“二选一”、算法歧视。
当经历过这些问题的用户们（通过各种平台）从无数传统媒体或自媒体（来自各种平台）了解到互联网平台似乎正在逐渐掌握自己的隐私、重塑自己的偏好、指引自己的思想、支配自己的生活时，自然会产生疑问：
“那么，还不管管平台吗？”
随着近年来互联网平台的一系列行为成为广受关注的社会问题，不仅是平台普通用户与依赖平台生态的经营者和劳动者，看起来平台企业自身也迫切想知道这一问题的答案。2020年11月10日，市场监管总局发布的《平台经济领域反垄断指南》（以下简称“指南”）的征求意见稿似乎为解答这一问题指出了方向，平台上无数对指南之“重磅”与“亮点”的介绍与证券市场上的波动也显示了这一指南对平台企业可能带来的巨大影响。
当然，指南并非天降之物，也不会一朝一夕将整个平台产业搅得天翻地覆。确切地说，这份指南既是竞争执法机构多年探索成果的再一次总结，也包含了执法机构长期逡巡后超越旧框架的尝试—尽管这一尝试来得有些晚。本文试图从这个角度对平台反垄断问题以及指南的要点做一针对性介绍。
一.平台与竞争法
互联网平台的问题涉及社会生活的各个方面，而对这些问题的解决也自然涉及到不同部门法。广为人所关注平台压榨外卖骑手问题[1]似乎适合用劳动法解决，而隐私滥用问题看起来正属于数据保护法的范畴，无法在平台间自由登录与发布内容也有通过反不正当竞争法解决的案例。
然而，这些解决手段往往不能完全涵盖平台的各种行为，在效果上也不足以对平台起到最够震慑作用。例如，平台与骑手之间一般不存在直接的劳动关系（实践中往往是骑手与劳务公司产生联系）；我国的个人信息保护法制正处于健全完善的过程之中（《个人信息保护法》仍在草案阶段）；反不正当竞争法的处罚不足以撼动社交平台的地位，也无法解决社交平台日趋封闭性的危险。
进一步讲，互联网平台之所以能够在社会各个方面造成问题，也要更进一步解决平台带来的种种问题，还是需要从市场经济运行规则的层面入手。能够负担这一使命的就是竞争法，在我国即为《反垄断法》。
与世界各国竞争法类似，我国《反垄断法》规制滥用市场支配地位行为（差别对待、拒绝交易等）、垄断协议（如共同调整价格等），并对符合条件的经营者集中行为（企业并购等）进行审查。这样看来，互联网平台的数据滥用行为、强制二选一行为、大数据杀熟行为，以及大规模平台与竞争对手的并购等行为都可以通过《反垄断法》进行规制。
事实上，世界上许多法域正在通过各自竞争法对互联网平台展开调查。仅从最近一段时间来看就有如下动向。
在2019-2020年的德国Facebook案中，德国联邦卡特尔局在Facebook案中认定Facebook未经用户同意，通过抓取工具Facebook Business Tools从Facebook旗下应用乃至与Facebook无关的应用收集并整理用户数据的行为违反欧盟《通用数据保护条例》（GDPR），进而构成滥用市场支配地位行为。其后德国联邦最高法院在裁定中更是直接认定本案Facebook的行为本身即属于滥用市场支配地位行为，其是否违反GDPR与本案无关[2]。
2020年6月，欧盟就苹果应用商城App Store利用支配地位收取高额手续费（即30%抽成问题）并限制商户采用平台外方式收款、苹果的支付手段Apple Pay排除其他竞争者等行为展开调查。
2020年10月，美国司法部对谷歌提出反垄断诉讼，指出其利用在搜索引擎市场的支配地位在搜索引擎服务、广告市场等方面排除限制竞争。
2020年11月初，欧盟针对亚马逊滥用市场支配地位行为的调查得到初步结论，亚马逊强制从平台商户获得消费者数据，并利用这些数据针对性指引消费者购买亚马逊旗下自营商品的行为（所谓的“自我优待”）违反竞争法。
这样看来，竞争法对大规模平台的种种问题大有用武之地，我们也完全可以用《反垄断法》对发生在我国的类似行为展开调查。然而，正如我们所看到的一样，多年来我国《反垄断法》的存在感更多体现在其对互联网平台规制没有存在感这一现象之中：当平台二选一愈发常见、大型平台合并未见审查时，我们总会看到类似疑问：
《反垄断法》在哪里？
二.竞争法缺位的原因
同许多事情一样，反垄断法的平台规制缺位有着复杂原因。从围绕竞争法及其执行的角度上讲，一般认为至少可以举出以下几个原因。
1.平台自身的特殊性
互联网平台利用技术优势结合交易结构（也就是所谓的“网络效应”与“双边市场”），能够在较短时期内快速锁定用户、吸引商户，进而构筑巨大而完整的生态圈。为了达成这一目的，各平台在发展初期会在合法框架内进行激烈竞争，以求占据产业中的主导地位。而且，互联网平台企业与部分经济学等领域的专家强调注重平台的竞争促进作用与为消费者带来的便利的侧面，强调平台产业由于技术升级较快容易出现新的竞争者入场并占据主导地位等特殊性。
2.现有竞争法制度对平台考虑不足
各个法域的竞争法在制定之时主要着眼于传统产业中的反竞争问题，没有考虑到平台产业免费对用户提供服务，实质把用户提供的数据作为对价的情形，也没有考虑到互联网平台企业的市场支配地位的认定在实践中会非常困难，更难以应对算法共谋等问题。
另外，传统的竞争法调查程序往往要用较长时间（甚至数年之久）才能就某一行为是否违反竞争法做出结论，加之对新业态包容审慎监管的要求，当竞争执法部门真正能够介入时往往已经难以撼动已经形成的平台生态圈。
3.竞争执法部门的规制能力与规制意欲
在竞争执法部门缺乏人员与预算（我国就是一个典型例子）的情况下，很难使用技术手段充分把握与分析互联网平台利用算法等手段进行的反竞争行为。而长期缺乏规制能力也客观上导致了士气降低与缺乏规制意欲的现象。更有甚者，平台的巨大财力可能导致其采用种种方式俘获监管，使得规制机构乃至司法机构人员自觉或不自觉地迎合平台企业的需要来认定平台企业不构成垄断，导致离任后去平台企业直接“发挥余热”的所谓“旋转门”的危险。
从上面几点来看，这些年来《反垄断法》的缺位的确有其原因。但除去人员编制与预算限制等的确难以解决的客观理由外，许多理由仔细考虑也未必都站得住脚：要求“包容审慎”监管也从来不代表要求不得调查处理大规模平台的明显反竞争行为；虽然现行《反垄断法》没有对平台经济做出特别规定，但这并不代表对平台无法可依—通过《反垄断法》现行条文配合竞争法理论学说发展仍然可以做到对如限制交易、歧视对待等典型反竞争行为进行规制；即使是免费对用户提供服务导致不能使用传统的根据价格波动判断反竞争效果的方式，仍然可以通过评估平台对商户收取的费用（广告费、手续费等）、根据对用户提供服务的质量的变化（以及对用户隐私与数据的保护力度的变化等）判断平台是否滥用市场支配地位……这样看来，竞争执法机关这些年来可以看做是在自我设限，将自身的活动范围限定在各种客观理由搭建的围城之中。
简而言之，《反垄断法》这些年来的缺位固然有各种客观环境限制的因素，但竞争执法机构的规制能力与意欲更具有决定意义。从这个意义上说，就指南征求意见这一行动象征着执法机构迈出重要一步的决心。而且，指南在内容上也的确可以看出竞争执法机构寻求超脱以往自我设限形象的尝试。
三.指南的突破点
1.“市场支配地位”
首先需要明确的是，指南本身并非新法律，不会突破现行法律的框架。同时，指南也并非凭空出现的产物。事实上，指南的许多内容属于过去各种类似文件的继承与提案的明确化。市场支配地位的认定标准就是一个最突出的例子。
根据《反垄断法》，要对平台企业的拒绝交易、歧视对待等行为进行规制，首先要证明涉案企业存在市场支配地位，其后才谈得上认定是否滥用这一地位。为了检验是否存在市场支配地位，又需要先界定案件相关市场。
实践上，从《反垄断法》实施至今，即使公认的巨型平台企业的市场支配地位也从未被认定过。在缺乏如日本的“不公平交易方法”等不需要论证市场支配地位即可进行调查的制度的前提下，《反垄断法》的禁止滥用市场支配地位规定成为了一条地平线：肉眼可见却永远无法真正到达。
2014年的QQ360案中，最高人民法院指出不能仅凭市场份额认定互联网等竞争激烈、经常发生技术迭代的高科技领域企业的市场支配地位认定，认定腾讯不具有市场支配地位。不能仅凭市场份额认定市场支配地位这一判断本身并没有问题，问题在于需要通过怎样的其他标准对市场支配地位进行检验。
事实上，反垄断法第18条本来就规定了财力、技术能力、交易上的依赖程度、其他经营者进入市场的难易程度等因素。2018年公布的电子商务法第22条提到“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位……”。其后，市场监督管理总局于2019年7月发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》规定了这些因素的具体认定方式（例如，第11条规定考虑“行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力”）。而这次指南的征求意见稿属于对上述规定的进一步明确与细化，仍然走在之前各种解释的轨道上。
真正能够被看作新突破的是指南第四条对相关市场界定提出的新路径：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”
按照这一规定，实质上通过跳过界定相关市场这一步为竞争执法机关省略复杂的市场支配地位认定过程铺平了道路。中国社会科学院大学互联网法治研究中心的研究报告就对这一问题做出了论述：
“传统时代，我们不是很容易想象，一个自来水公司，看到有酒店的生意好，就去边上开一个自己的酒店，并要求自己的用户必须去入住自己开的酒店，否则就停止供水。这里存在跨界的天然壁垒和成本考虑。但是，在互联网时代，从近期的屡见不鲜的封杀屏蔽事件可以看出，通过利用用户和其他经营者的依赖性，轻易跨越自己原有市场，进入新兴领域，对于超级平台来说，越来越成为驾轻就熟的“套路”。反垄断法规则如果对此视而不见，而依然秉持具体而微的相关市场界定讨论原则，则将必然无法回应互联网市场竞争发展的需求。”[3]指南可以说是对这一论述的回应，让竞争执法机构跳出自己设定的限制，更为高效地展开调查与规制活动。
需要注意的是，指南征求意见稿的这一规定产生了一个新问题：考虑到理论上支配市场的能力随着相关市场范围的变化而变化，很难在逻辑上理解未经界定相关市场就认定的市场支配地位这一过程。指南似乎有必要为这段表述打上补丁。
2.“必需设施”
一直以来有主张认为应当参考产业法的规定，将巨型互联网平台认定为电网、通信网络一样的“必需设施”，对其施加诸如禁止对竞争对手封锁数据、禁止拒绝交易、禁止价格歧视等特殊义务。而这一主张自然引起争议，担忧对平台施加过重义务妨碍产业发展。
指南明确了无正当理由时，“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”可以被认定为符合滥用市场支配地位中的拒绝交易行为。关于“必需设施”的认定，指南指出：
“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”
“认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。”
指南虽然只对被认定为控制必需设施的经营者施加不得拒绝交易的义务，在力度与范围上还不如德国竞争法新修正案中对“具有重大竞争意义”平台、欧盟对“看门人”平台、日本对“特定大规模平台”规定的义务，但终究是重要的一步。只是这一条又以经营者具有市场支配地位为前提，而能够市场支配地位的经营者的拒绝交易行为本来就可以直接被认定为违反《反垄断法》，这一必需设施相关规定难免让人产生既鸡肋又叠床架屋之感。
3.对收购初创企业的审查
竞争执法机关从早年无条件批准滴滴与快滴合并、到近期的有关案例，对平台企业的经营者集中审查方面展现出了一种极其宽容的姿态[4]。与这一姿态相比，指南关于经营者集中相关内容的规定的确可谓是突破性的。
首先，指南第18条（终于）明确涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围，达到申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。这一表态算是姗姗来迟，不过总归算一种填补漏洞。
其次，指南第19条再次明确了即使未达申报标准，执法机构仍然可以依职权主动调查。该条还特别指出参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，且集中可能造成限制竞争效果的，执法机构将依法处理，可以说是对规模较小而技术创新的参与竞争者的保护[5]。
四．结语与期许
尽管本文对执法机构近年的活动状况颇多微词，但也应当承认，平台规制客观上是一个世界性难题。而各个法域其实采取了与指南类似的路径，例如欧盟方面正在设计的“新竞争法工具（New Competition Tools）”就将针对平台企业带来的结构性反竞争风险（例如平台利用网络效果等因素获取市场支配地位，并阻止新竞争者进入市场）与结构性竞争缺失（由于市场高度集中、新竞争者难以参与竞争、难以甚至无法收集数据等结构上的原因导致竞争机能失去作用）的问题，简化认定市场支配地位步骤，力图让规制活动更加快速高效。而前面提到的德国竞争法新修正案也提出设计针对特定大规模平台反竞争行为的条文。结合这些国际趋势来看，指南固然姗姗来迟，但的确具有较大突破意义。
当然，如前所述，指南征求意见稿仍然存在问题，需要竞争执法机构根据各方面意见进行完善。更重要的是，指南的出台将为竞争执法机构、学界与实务界提出新的课题与更高的要求。竞争执法机构特别需要注意做到“简单而不粗暴”地执行省略相关市场画定等更便于调查活动的规定，按照指南第二条所说的“加强科学有效监管”原则，积极主动进行调查与规制。
而对平台企业来说，也没有必要对指南如临大敌。首先，指南并没有脱离《反垄断法》的既有框架。其次，指南进一步明确各种规制中的考虑要素，提高了法的确定性，对企业来说或许合规活动将变得更为简单。
归根结底，指南的生命力并不体现在条文的字里行间，而在于实际规制活动中的自我实现。不经过实践考验的新指南终究只能因其热度引起各界一时的兴趣（类似命运似乎就要先降临在被寄予厚望的《电子商务法》的竞争相关条文上）。竞争执法机构通过指南跳出了观念上的自我限制，而互联网平台反竞争行为的切实规制，还要等其跳出行动上的自我限制——也只有到那时，对指南具体规定的讨论才会变得有意义起来。
注：
1.例如著名的《外卖骑手，困在系统里》。
2.在这一点上本案仍存在争议，还需要等待本案最终判决结果。值得注意的是德国联邦卡特尔局将违反GDPR（信息保护法）行为与违反竞争法行为挂钩的原因之一是德国法在榨取性滥用3.规定方面的特殊规定（需要构建行为与效果间的因果关系），因此似乎不宜直接将本案中的德国执法机构的做法套用到我国信息保护法与竞争法关系的讨论中。
4.中国社会科学院大学互联网法治研究中心《互联网平台与数据竞争规制问题研究报告》
5.另外，2017年宣布开始的对滴滴Uber合并的调查到如今也没有下文。
6.不过公平地说，与实践中出现的大平台直接妨碍初创企业经营甚至直接抄袭初创企业成果的现象相比，能够出资收购初创企业已经可以说是非常礼貌了。