2019年最高院建工合同纠纷8大要点解析

北京市盈科（兰州）律师事务所建设工程法律事务部魏存仪律师团队通过制作 2019 年建设工程施工合同纠纷大数据报告，以期更直观、多角度地认识 2019 年度此类纠纷发展趋势及相关问题，旨在为相关企业防范法律风险、提高管理效率提供参考依据。
在对 2019 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷进行汇总及分类整理之后，我们以其中 182 份判决书为样本，进行了深入阅读剖析，对此类纠纷发展趋势、巡回法庭审理情况、标的额、审理期限、裁判结果、高频法条、律师代理率、常见争议焦点以及法院裁判规则等，进行了分析，同时也整理了一些典型案例，希望对阅读者多方位认识建设工程施工合同纠纷有所帮助。
【检索条件】
1.案例来源：Alpha 案例库
2.检索日期：2020 年 5 月 24 日
3.年份：2019 年度
4.限定法院：最高人民法院
5.案由：建设工程施工合同纠纷
6.案件数量：1233 份
【检索结果】
根据 Alpha 案例库统计显示，2019 年度最高人民法院审结的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书为 1233 份（截止时间为 2019 年 12 月 31 日），其中判决 182 份，裁定 1050 份，决定 1 份，具体分析如下：
一、纠纷数量逐年上升

此次检索汇总的数据显示，最高院审理的建设工程施工合同纠纷的裁判文书数量，在 2014 年至2017 年呈逐年上升趋势，2017 年的裁判文书是 2014 年的 2.6 倍，增长最快的是 2016 年至2017 年。
究其原因，一方面是这几年间基础设施领域政府投资的加大，涉及基础设施工程的道路、桥梁、政府办公用楼等工程纠纷增多；另一方面，是施工企业中涌入的中小企业增多，这些企业在资金、人员、技术、管理能力等方面的欠缺，使得自身对施工管理等存在较多问题，致使纠纷增多。
建筑业发展至2018 年、2019 年，随着整体国民经济发展速度的放缓，其发展也逐渐趋于平缓，同时，该行业的纠纷涨幅也开始趋于平缓，从上图可以直观看到，2017 年、2018 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷的裁判文书数量几近相同。2019 年相比 2018 年，裁判文书的数量又上升了约 12%。
二、巡回法庭案件分布

本次统计数据显示，2019 年最高院六个巡回法庭审理的建设工程施工合同纠纷裁判文书共计 1008 份，其中第六巡回法庭的最多，有 293 份，是第一巡回法庭的约 3.4 倍。第六巡回法庭管辖的是陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆 5 省区；第一巡回法庭管辖的是湖南、广东、广西、海南 4 省区；对比之下，能明显看出西北 5 省区建设工程施工合同纠纷在六个巡回法庭审理的该类纠纷中的高比重。
一方面，随着西部大开发战略的实施，中央对西部地区的基础设施建设投入开始显现，加上西部地区本身城镇化程度不高，城市更新改造规模近年来明显加大。这使得西北 5 省区建设工程的量近年来逐年增多，建设工程施工合同纠纷也逐年增多。
另一方面，各地高院、中院对案件的管辖还存在以标的额为限，根据不同经济发展区域进行划分的差异。
根据最高院 2015 年 4 月下发的文件（法发【 2015 】7 号），我国各地高院、中院管辖第一审民商事案件的标准，按经济发展的区域性分成四种类别。
北上广等地高院，管辖诉讼标的额5亿元以上案件，所辖中院管辖诉讼标的额1亿元以上案件。甘青宁等地高院，管辖诉讼标的额 1 亿元以上案件，所辖中院管辖诉讼标的额 500 万元以上案件。
2018 年 7 月，最高法发文（法发【 2018 】13 号），将贵州、陕西、新疆各中院管辖一审民商事案件的标的额上限升至3 亿元，将甘肃、青海、宁夏三地中院的管辖标的额上限升至2 亿元。
但是和经济发达的第一巡回法庭管辖的 4 省区相比，中院、高院管辖案件标的额的差异会直接影响二审、再审案件到达最高院的数量，这样一来，第六巡回法庭受理的案件要比第一巡回法庭多，而建设工程施工合同纠纷都是高标的额的纠纷，自然第六巡回法庭的受理量就高，裁判文书的数量也就会比其他巡回法庭多。
2019 年 4 月 30 日，最高院发文(法发【 2019 】14 号)，规定将中院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限定为 50 亿元(人民币)，高院管辖诉讼标的额 50 亿元(人民币)以上(包含本数)。该规定已经自 2019 年 5 月 1 日起已经开始实施，预计明年、后年第一巡回法庭和第六巡回法庭的案件裁判文书数量差别就没有现在这么大了。
三、争议标的额

建设工程施工合同本身存在争议标的额大的特点，最高院审理的此类案件中，这一特点更加显著。在 2019 年度最高院审理的建设工程施工合同纠纷 182 份判决书中，涉及标的额的有 167 份。标的额在 1 亿元以上的有 47 份，约占 28%，标的额 5 千万至1 亿元的有 37 份，约占 22%。
即，有近一半的案件标的额在 5 千万元以上。对比 2019 年度的金融行业，在最高院 300 余份判决书中，标的额 5 千万至1亿元的判决书仅占 30%，标的额 50 万元以下的约占 20%。
这也从另一侧印证了建筑业作为国民经济发展支柱产业的重要地位。
四、审理期限

在 2019 年度最高院审理的建设工程施工合同纠纷中，审理期限在三个月以上的有 77 份，约占 60%。由此可以看出建设工程施工合同纠纷案件审理期限较长。
究其原因，是建设工程施工合同有工期长、证据多、专业性强、争议标的额大等特点，加上近年来关联案件不断增多，法律关系更加复杂等，导致其纠纷案件的审理必然复杂化。
例如，该类案件的绝大多数纠纷都是对工程价款的争议，在造价结算依据、工程质量等问题上，往往会涉及鉴定、审计等，这就自然延长了审理期限。
另外，一个建设工程施工合同纠纷案件可能会涉及发包人、承包人、转包人、被挂靠人、实际施工人等多个主体；可能会涉及民间借贷纠纷、金融借贷纠纷、以物抵债纠纷、执行异议纠纷等多类案件；还可能涉及农民工工资问题、重大责任事故问题、侵权责任等等。复杂的法律关系必然导致审理期限被拉长。
五、二审裁判结果

2019 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书中，二审裁判文书有 270 份，其中维持原判的有 116 份，约占 43%；撤回上诉的有 33 份，约占 12%；发回重审的有 43 份，约占 16%；其他（指令再审）的有 8 份，约占 3%；改判的有 70 份，改判率约为 26%（在二审中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）改判的有 21 份，约占 8% ）。
相比较 2018 年最高院同期同类案件二审改判率 18% 的数据来看，改判率提高了 8%。究其原因，之前各级法院对“实际施工人向发包人主张工程款”、“主张优先受偿权的范围或时间”等问题，因法律规定不明确，故裁判标准并不统一，《建设工程司法解释（二）》出台之后，对这些问题做了统一的规定，最高院在二审中对与《建设工程司法解释（二）》不一致的裁判进行了改判。
六、再审裁判结果

2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书中，有 956 份是再审裁判文书，其中维持原判的有 782 份，约占 82%；提审/指令审理的有 85 份，约占 9%；撤回再审申请的有 25 份，约占 3%；改判的有 25 份，约占 3%；发回重审的有 14 份，约占 1.5%；其他（终结再审申请）的有 25 份，约占 3%。
再审改判主要原因有：实际施工人与承包人之间是挂靠关系，实际施工人向被挂靠公司主张承担责任的，不被支持；欠付工程款利息计算标准或起算时间有误；因违反《招标投标法》被认定合同无效；当事人对其主张不能提供有效证据证明；无法按照约定进行结算，只能以鉴定报告作为认定工程造价依据等等。
七、高频实体法条

从以上高频法条可以看出，最高院在审理建设工程施工合同纠纷时，主要审理的问题在工程款利息计算标准、工程价款支付时间、优先受偿权和施工合同无效后参照实际履行的合同支付工程款等问题上。以便于读者阅读研究，
特摘录条文如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
八、引用《建设工程司法解释（二）》的高频法条

2019 年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，在论证相关争议焦点时，引用较多的《建设工程司法解释（二）》的法条有涉及“工程价款优先受偿权”的、有“质保金”的、有“合同无效，工程质量合格，参照实际履行的合同支付价款”的、有“实际施工人主张发包人承担责任”的以及本司法解释的适用等。
1、工程价款优先受偿权
第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
2、质保金
第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
3、合同无效，工程质量合格的，参照实际履行的合同支付价款
第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
4、实际施工人主张发包人承担责任
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
5、法律适用
第二十六条本解释自 2019 年 2 月 1 日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
通过这几个法条可以看出，建设工程施工合同纠纷中普遍存在优先受偿权行使期限、范围、未竣工但质量合格的如何主张优先受偿权；质保金返还期限；实际施工人向发包人主张责任等问题。
一方面，有这几个问题的原因在于，司法实践中没有关于这些问题的统一裁判标准，致使问题不能得到实质性解决，争议反复存在；另一方面，《建设工程司法解释（二）》统一了裁判标准，对之前认定有误的进行了纠正。
九、律师代理率

2019 年度最高人民法院审结的建设工程施工合同纠纷案件裁判文书 1233 份中，有律师代理的有 1061 份，代理率达到了 86%。在之前对 2019 年建筑行业纠纷处理进行分析时，通过检索汇总的数据获知，整个建筑行业的律师代理率仅占 33%。
这两处律师代理率差异大的原因在于，很多当事人在一审程序中并不重视律师的作用，没有聘请律师，而在案件到二审或者再审阶段，到了最高院审理的阶段，才意识到律师的重要性，开始委托律师进行代理。
实际上，案件争议双方当事人都应该重视律师在纠纷处理中的专业性和重要性，争取每一个环节都有专业人员把关，这也是把损失降到最低的关键点。
争议焦点分析
2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷 182 份判决书中，前八大争议焦点分别为：工程款、利息、合同效力、优先受偿权、违约金、一审是否违反法定程序、质保金返还和停窝工损失。

一、工程款
在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间主要的纠纷体现在工程款的支付上，主要涉及：工程款数额的认定、工程款结算依据、工程质量等等。

在上述 182 份判决书中，以工程款作为争议焦点的有 95 份，其中支持承包人主张发包人支付工程款的有 56 份，支持率约 59%；支持的主要理由有：
1、承包人能够举证证明其主张的工程款相关争议问题（比如：合同约定发包人收到结算文件后 28 天内不予答复视为认可，承包人有证据证明其提交结算文件超过了 28 天，且发包人一直未予答复）；
2、一方申请法院对工程造价或质量开展司法鉴定，另一方同意且法院委托鉴定机构进行了鉴定，确定了工程款数额，发包人尚欠付工程款；
3、合同无效，但是工程已验收合格的，按照合同约定的计价标准结算支付；
4、非必须招标的项目，补充协议的计价等条款改变了原合同的约定且合法有效的，按照补充协议结算；
5、工程未完工，发包人解除合同，但已完工程质量合格；
6、未竣工验收，发包人擅自使用涉案工程。
不支持承包人主张发包人支付工程款的有 39 份，不支持率约 41%。不支持的主要原因：
1、承包人没有有效签证（如：只有施工单位的印章，没有监理单位或者建设单位的签字或盖章确认）；
2、承包人对其主张应当增加的费用，不能提供有效的证据证明（如：承包人提供的支付排污费的发票不能证明与案涉工程相关，与涉诉案件不具有关联性）。
【律师建议】
对发包人而言，如果属于必须招标的项目，应严格履行招投标程序。签署的《建设工程施工合同》、《补充协议》等内容牵涉到工程施工范围、价款、质量、工期等内容的，要与招标文件、投标文件等保持一致。
随着《保障农民工工资支付条例》的出台，发包人要更加重视对农民工工资的支付，签订合同时应要求承包人出具农民工工资支付承诺，承诺内容包含：承包人未及时支付，发包人支付的，视为向承包人支付的工程款。
同时要加强施工管理，尽量减少施工单位出现挂靠、非法转包、违法分包等情形，避免增加发包人的风险。
对承包人而言，对于因发包人的设计变更或者其他原因造成工程量增加的，要及时进行签证，签证单要规范，要找监理单位或建设单位签字或者盖章。
工程完工后要及时进行结算，结算文件要通过 EMS 等向发包人移送，保留证据；若未经结算，向发包人移交工程要通过录像或者会议记录等方式留存证据，作为承包人主张付款条件成就的证据。
【裁判规则】当事人同意法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定完成后，一方以涉案工程已经进行结算为由，认为应当按照结算文件作为确定工程款的依据，法院不予支持。
【案件索引】（2019）最高法民终 1365 号
【法院观点】承包人与发包人在 2017 年 3 月 29 日所签《建设工程施工合同（结算文本）之附件》中仅约定发包人应支付承包人 10000000 元，用于支付农民工工资及未完工程施工，但不能以此认定未完工程造价为 10000000 元。
因双方对于未完工程造价不能协商一致，经发包人申请，一审法院对外委托鉴定，承包人未提出异议且配合鉴定。现承包人认为不应允许发包人进行鉴定，而应以上述结算文件确定未完工程造价为 10000000 元的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。
二、工程款利息

在 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，以工程款利息作为争议焦点进行审理的有 62 份，其中支持承包人利息主张的有 46 份，支持率、74%。
支持的主要理由有：
1、当事人对欠付工程款利息计算标准有明确约定；
2、发包人确有逾期支付工程款的行为；
3、工程款的利息是法定孳息，即使案涉施工合同无效，发包人仍应支付欠付工程款利息；
4、约定的利息过高，一方请求法院调减的，法院参照《民间借贷司法解释》的相关规定，如以年息 24% 为标准计付利息。
其中不支持的有 16 份，不支持率约 26%。不支持的理由在于：
1、承包人主张自工程交付之日支付工程款利息，但是没有证据证明具体交付工程的时间；
2、承包人主张自结算之日支付工程款利息，但是工程未进行结算，结算书为承包人单方制作。
【律师建议】
对于发包人而言，可以利用签订合同时的优势地位，对于逾期付款违约金、逾期付款利息，尽量约定的低一点（比如按照同业拆借中心市场报价利率计算）；工程款基数往往比较大，工程款利息也会比较高，建议发包人应当及时支付工程款及利息。
对于承包人而言，首先，在签订合同时，应明确约定工程款利息的起算时间、计算标准等；其次，通过拍照、会议纪要等保留工程移交、发包人使用工程的证据；最后，每次索要工程款要保留证据，可通过电话录音、微信、短信、发催要函等方式，防止经过诉讼时效。
【裁判规则一】工程款的利息是法定孳息，即使案涉施工合同无效，当事人仍应支付欠款利息。
【案件索引】（2019）最高法民终 1275 号
【法院观点】发包人主张案涉施工合同无效不应支付利息。建工司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。由此可见，工程款的利息是法定孳息，即使案涉施工合同无效，当事人仍应支付欠款利息。
【裁判规则二】当事人双方约定的利息过高，一方请求法院调减的，法院会参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，如以年息 24% 为标准计付利息。
【案件索引】（2019）最高法民终 1335 号
【法院观点】本案中，案涉合同约定按照已完工程价款总额的 2.5% 月利率计算利息，该利息约定过高，发包人一审中请求调减，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，以年息 24% 为标准计付利息并无不当，本院予以维持。
三、关于合同效力性问题

在 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，以合同效力作为争议焦点进行审理的有 44 份，其中判决认定合同有效的有 20 份，占 59%，判决认定合同无效的有 14 份，占 41%。
导致合同无效的主要情形有：
1、施工单位不具备专业资质，借用资质或挂靠在有资质的建筑企业名下与发包人签订合同，合同无效；
2、发承包双方在招投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判，主要包括双方当事人在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，或是在招标前就签订了《意向协议书》约定了施工主体、内容、价款等实质性内容；
3、违法分包导致合同无效。
【律师建议】
对发包人而言：对于必须招标的项目严格按照招投标程序履行，对于不属于招标的项目，履行了招投标程序，除客观情况发生变化外，合同价款、范围、工期、质量等条款变更的，均无效，仍应当按照招标文件、投标文件履行。
且合同无效，若工程验收合格发包人仍应当支付工程款，但是违约金条款等会无效，也大大降低了对承包人的约束。发包人要加强对工程的管理，应当确保合同的效力。
对承包人而言：虽然合同无效，发包人仍要支付工程款，但是无效合同不能取得比有效合同更大的利益；挂靠、转包情形下，被挂靠单位、转包单位仍要对工程的质量承担连带责任，施工单位要尽量通过内部承包等方式将非法转包等行为合法化，并且转包、挂靠等行为还面临较大的行政处罚的风险。
四、工程价款的优先受偿权

在 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，以承包人是否享有优先受偿权做为争议焦点进行审理的有 37 份，其中支持的29 份，支持率约 78%，支持的主要理由：
1、承包人主张的优先受偿权范围为工程款（人工费、材料费、机械台班费、管理费等）；
2、承包人主张优先受偿权未超过 6 个月的期限；
3、虽然合同无效，但是工程质量合格。
不支持的有 8 份，不支持率约 22%，不支持的主要原因：
1、承包人主张优先受偿权已超过了六个月期限；
2、承包人的主张不属于优先受偿权范围（主张对工程款利息、违约金、损害赔偿金等享有优先受偿权）；
3、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
【律师建议】
优先受偿权的范围仅为工程款（工程款包括了人、材、机、管理费、利润、税金、规费等），工程款利息、违约金、损害赔偿金等均不属于优先受偿权范围。
优先受偿权的期限为 6 个月，从发包人应当给付建设工程价款之日起算，该 6 个月为除斥期间，一旦经过就意味着承包人失去该权利，对承包人而言，应当把握好该时间节点，同时做好与发包人进行结算等证据的留存。对于发包人而言，对实际施工人优先受偿权的主张，要审查主体是否为与发包人签订合同的承包人，是否在 6 个月法定期限内提出。
【裁判规则一】消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
【案件索引】（2019）最高法民终 269 号
【法院观点】本院认为，本案纠纷产生于建设工程施工合同的发包方与承包方之间，判定承包方是否享有工程价款优先受偿权，是依据《合同法》第二百八十六条的规定。而《工程价款优先受偿批复》第二条“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，是就建设工程承包人优先受偿权与商品房买受人之间权利优先性的规定，建工合同中的发包人并不享有该条款规定的权利请求权。
【裁判规则二】涉案工程虽有部分工程未进行竣工验收，但发包方同意按照现状接收，在其占有、使用涉案工程后未对质量提出异议，可视为涉案建设工程质量合格，承包方享有建设工程价款优先受偿权。
【案件索引】（2019）最高法民终 1349 号
【法院观点】关于案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持”及第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，涉案工程虽有部分工程未进行竣工验收，但发包方同意按照现状接收，在其占有、使用涉案工程后未对其质量提出异议，可视为涉案建设工程质量合格，且涉案工程量总价款双方在 2017 年 9 月 28 日进行决算确认，根据双方签订的施工合同的约定，发包方应当于决算审计后六个月内支付最终决算审定价 95%，余款 5% 作为质保金，可确定自承包方一审起诉时，其主张建设工程价款优先受偿权并未超过法定行使期限。
故发包方关于涉案部分工程未完工且大部分工程未经竣工验收，涉案工程质量是否合格并不确定，承包方依法不再享有建设工程价款优先受偿权的上诉理由不能成立。
五、违约金
在 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，以违约金作为争议焦点审理的有 43 份。

（一）其中涉及发包人迟延支付工程款违约金的争议焦点的有 23 份，支持的有 11 份，支持率约 48%，支持的原因有：
1、合同约定了发包人支付工程款的时间，逾期支付工程款违约金，但是发包人未按照合同约定支付工程款；
2、发包人未经竣工验收，擅自使用涉案工程，支付工程款的条件成就，发包人未按约支付。
不支持的有 12 份，不支持率约 52 %，不支持的原因有：
1、违约金以补偿性为原则，以惩罚性为补充，主要用于弥补守约方因违约方的违约行为造成的损失，同时兼顾一定的惩罚作用。以守约方的实际损失为标准，承包人主张的违约金过高，法院进行了调整；
2、承包人在二审中首次向发包人主张逾期付款违约金，超出了上诉请求范围，不予审理。

（二）涉及发包人主张工期延误的违约金的争议焦点的有 17 份，支持的有 6 份，支持率约 35%，支持的主要理由有：
1、合同无效，但因承包人施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，承包人应向发包人支付适当的工期延误损失；
2、承包人未按照合同约定的工期完工。
不支持的有 11 份，不支持率约 65%，不支持的理由：
1、承包人未按期完工主要是因为发包人未提供施工条件、设计变更、拖延支付工程款等原因造成。
2、发包人要求承包人承担违约责任缺乏事实依据。
【律师建议】
对发包人而言：要明确约定逾期竣工违约责任、工程质量维修责任，并且要保存发出的开工令、承包人进场施工等证据，作为证明开工日期的证据；对承包人而言：要明确约定逾期支付工程款的违约责任，违约金的比例。
但是，主张违约金的前提是，合同有效，当合同无效时，违约金条款也无效，同时违约金的比例不能约定过高，过高时人民法院会进行调整。
【裁判规则】法院结合双方合同履行情况、预期利益等情况，确定在利息损失的基础上上浮 30% 支付违约金，该违约金的计算方式足以弥补承包人的利息损失，亦兼具一定的惩罚性质，属于法律规定范围内的合理调整。
【案件索引】（2019）最高法民终 1365 号
【法院观点】《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”从该条规定可以看出，违约金以补偿性为原则，以惩罚性为补充，主要用于弥补守约方因违约方的违约行为造成的损失，同时兼顾一定的惩罚作用，以守约方的实际损失为标准，可以对过高或过低的违约金予以适当调整。
本案中，双方当事人就迟延支付工程款的违约金计算方式进行了约定，即以迟延支付工程款的数额为基数按照每日千分之三的标准支付违约金。而发包人迟延支付工程款给承包人造成的损失主要为资金占用期间的利息损失。虽然承包人一审起诉时主张按照每日千分之一的标准计算违约金，仍高于其实际损失。
一审法院结合双方合同履行情况、预期利益等情况，确定恒平公司在利息损失的基础上上浮 30% 支付承包人违约金，该违约金的计算方式足以弥补承包人的利息损失，亦兼具一定的惩罚性质，属于法律规定范围内的合理调整。
前述违约金的计算方式已涵盖利息损失，故一审法院未予支持承包人要求发包人另行支付利息损失的请求并无不当。
六、一审是否违反法定程序

在 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，以一审是否违反法定程序作为争议焦点进行审理的共有 26 份，经最高院审理均认定，一审审理程序合法。
当事人主张一审程序违法的理由主要有：
1、违反了“一事不再理”原则；
2、一审法院认定案涉施工合同无效，应当向当事人进行释明，一审未予释明；
3、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人；
4、一审法院无故终止质量鉴定程序；
5、一审未审理反诉请求；
6、提出撤回诉请，一审判决未予回应径行作出判决等。
【律师建议】
原审法院程序违法是申请再审的法定情形，原审程序是否违法是启动再审的一个突破口，但是要有充分的证据。
【裁判规则】法律规定对于一审被告的反诉请求，人民法院可以合并审理，但限定在法庭辩论结束前。当事人在时隔三年后再次提出反诉及鉴定申请，明显拖延了诉讼进程，影响诉讼周期，浪费司法资源，影响对方正当权利行使。
【案例索引】（2019）最高法民终 1466 号
【法院观点】关于一审未予审理其反诉是否属于程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”法律规定了对于一审被告的反诉请求，人民法院可以合并审理，但限定在法庭辩论结束前，并予以审查。
本案一审中，案涉建设工程施工合同签订于 2012 年，1#-3# 楼亦交付于 2012 年，距今已七年之久。2015 年 2 月 28 日，发包人就工程质量问题向一审法院提起反诉；2016 年 8 月 5 日，发包人向一审法院撤回反诉；2018 年 4 月 26 日，发包人又就工程质量问题向一审法院提交《反诉状》，承包人对此提出异议。
本案涉案金额达数亿元，利益影响巨大，工程鉴定周期漫长，发包人在对方提出工程款鉴定申请时，本可就其抗辩意见及反诉主张一并申请工程质量鉴定，但其放弃反诉及申请鉴定的权利，在时隔三年后再次提出反诉及鉴定申请，明显拖延了诉讼进程，影响诉讼周期，浪费司法资源，影响对方正当权利行使。
一审法院基于此，未予受理对发包人的反诉请求，并释明其另诉解决的权利，属于正当行使人民法院审查权力，并无不当。发包人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
七、质保金返还

在 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，以质保金返还为争议焦点进行审理的共有 19 份，其中支持的有 11 份，支持率约：58%。
支持的理由：
1、质保期已经届满，质保期内工程不存在质量问题；
2、工程经过了整体验收，竣工验收合格的时间已经超过了合同约定的两年返还质保金的期限。
其中不支持的有 8 份，不支持率约：42%。
不支持的理由：
1、发包人虽未经验收擅自使用，只是推定质量合格，不免除承包人对涉案工程维修义务，该工程保修期内存在质量问题；
2、质量保修期限属于行政法规的强制性规定，当事人约定的质量保修期限短于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限的，应当适用《建设工程质量管理条例》的规定，合同约定的质保期 1 年，法律规定的 2 年，尚未届满；
3、工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，不以合同有效为前提，虽然合同无效，但是质保期尚未届满；
4、保修期内存在屋面漏水；
5、工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。
【律师建议】
当事人对质保金的返还期限，质保金的比例，返还质保金是否支付利息，应当作出明确约定。发包人应当要求承包人出具工程质量保修书，根据《建设工程质量管理条例》的规定，明确保修的范围，保修的期限，地基工程、防水工程、其他工程质保金返还比例。
承包人应当注意收集工程经过竣工验收的证据，或者提交竣工结算文件后发包人收到的证据，作为承包人主张返还质保金的计算时间节点的依据。
【裁判规则一】发包人未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。
【案件索引】（2019）最高法院民再 166 号
【法院观点】案涉《补充协议》约定“工程款支付方式：……工程全部完成具备竣工条件付到 80% 工程款，余下工程款扣除 3% 保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3% 保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。
根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。
发包人未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确，承包人主张不应当予以扣减的再审理由不能成立。
【裁判规则二】工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。
【案件索引】（2019）最高法民终 504 号
【法院观点】案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。
虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。
且双方对工程质保金约定在《工程协议书》第七条“付款方式”中，内容即“政府主管部门对工程项目总体竣工验收合格后，由承包人向发包人提交工程结算报告，发包人收到承包人工程结算报告后 60 日内完成结算审核并支付至总工程款的 95%。
剩余 5% 部分作为保修金，在承包人按有关规定完成保修任务的前提下，工程竣工满一年 10 日内付 2%，剩余部分按国家有关规定执行”。
由此，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。
本案中，虽然承包人已完成施工的部分工程经过了分部分项验收，但建设工程的保修期，应自整个工程竣工验收合格之日起计算。虽然案涉工程存在的质量问题已经另案判决承包人承担了质量修复责任，但质量修复责任与质保金承载的担保责任并非同一性质，工程质量保证金在条件满足的情况下是应予返还的。
因案涉整体工程尚未竣工验收合格，根据合同约定，发包人主张应扣留工程价款 5% 的质保金的上诉请求成立，本院予以支持。
根据一审法院认定，承包人已完工程造价为 107123872.97 元，案涉工程的质保金应为 5356193.65 元（ 107123872.97 元× 5%）。一审法院未按照合同约定，扣留相应工程质保金存在不当，本院予以纠正。
八、关于停、窝工损失赔偿的问题

在 2019 年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 182 份判决书中，以停窝工损失赔偿问题作为争议焦点进行审理的共有 12 份。
其中，施工单位要求发包人承担停窝工损失，法院判决支持的有 3 份，支持率约 25%。
支持原因：
1、发包人没有履行约定的工程款支付义务，影响案涉工程的施工进度；
2、发包人甲供材料不及时，未能按时提供施工条件。不支持的有 7 份，不支持率约 58%。
不支持的原因：
施工单位没有证据证明损失大小，法院释明对损失进行鉴定，施工单位不予同意，法院不予支持；判决发承包双方均有过错的有 2 份，占比 17%。主要原因：
1、案涉合同系无效合同，双方均存在过错；
2、承包人对于停、窝工损失也存在过错（如施工人员配备不到位等情况）。
【律师建议】
发包人应当按时提供相应的施工条件；出现资金短缺、不可抗力等情形影响施工单位施工时，发包人应及时与承包人进行协商，可以要求施工单位减少施工人员、机械设备等，以此降低损失。
承包人应当与发包人协商，在合同中明确约定工程进度款的支付时间和支付比例（或数额），当发包人未提供施工条件、未支付工程款造成停、窝工时，对于具体的损失，人员工资、机械台班费等，要留存相应证据。
【裁判规则】承包人主张停、窝工损失，要提供相应证据，加以证明。
【案例索引】（2019）最高法民终 412 号
承包人主张停工损失，但其主张的钢筋款、劳务款以及材料款，虽提供了结算协议及对账单，但对于停工损失缺乏具体的计算依据及给付标准，也没有提供实际支付该部分费用的证据；其主张的留守人员工资及正常费用，没有提供实际发生及支付的证据。故对其主张的停工损失不予支持。
关于停工损失，承包人提出了相应的诉讼请求并提交了证据，人民法院对此进行审理后，无论是否支持了其诉讼请求，承包人都无权就此项诉讼请求再次提请诉讼。一审判决在认定“对该部分损失本院不予支持”的同时又认定“承包人如有证据可另诉”，与“一事不再理”原则不符，本院对此予以纠正。
结语
建筑业作为实体经济的重要一环，在国民经济中具有重要地位，相应的，其在发展过程中出现的法律纠纷也在整个社会民商事法律纠纷中占有很大比重。
在建设工程施工合同纠纷有高标的额、复杂法律关系等特征的背景下，要考虑如何规范发展企业，预防纠纷发生，离不开对相关法律问题的清醒认识。企业在追求利润最大化的同时，只有奉法、尊法、守法，合理规避风险，才能取得长效发展。
认识风险是防范风险的前提，防范风险是减少纠纷的前提。律师作为法律共同体中的一员，在解决纠纷的过程中总结并掌握了认识风险和防范风险的经验和方法，在规范企业合规运营中能起到重要的保障作用。希望建筑业企业能把认识风险和防范风险放在企业发展的首位，充分发挥各专业人员的优势，共同推进行业向好发展。
声明
鉴于裁判文书公开的局限性，本报告的数据与实际数据之间存在差异，报告对裁判文书和典型案例的分析仅针对个案，不代表我们对该类案件或法律问题的分析意见。
本报告权属归北京市盈科（兰州）律师事务所魏存仪律师团队所享有，未经书面允许，不作其他用途。