工程总承包仲裁案件中联合体成员主体资格正当性研究

住房和城乡建设部、国家发展改革委制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》确立了工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质的门槛后，越来越多仅具有单一资质的单位选择使用联合体投标的方式进行工程总承包。由于联合体总承包模式中涉及联合体与发包人之间、各联合体成员之间等法律关系，较普通投标模式更为复杂，导致了联合体工程总承包模式在实务中存在大量问题。在工程总承包仲裁案件中，联合体成员的主体资格问题是实践中经常遇到的难点。本文通过对联合体与相关概念进行辨析，在厘清联合体法律性质的基础上，提出了对联合体仲裁主体问题需要从内外关系的角度去考虑，并以此对涉及联合体仲裁案件主体问题进行全面分析，试图为仲裁实践寻求一些具有可操作性的参考方法。
一、联合体概念的辨析
联合体的概念，《招标投标法》第31条规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”随着工程总承包模式在我国建设领域大力推行和实践，建设工程领域采用总承包形式承揽工程的现象也愈加增多，实践中，两个法人或者组织为了追求一定的经济利益而合作的情形也较为普遍。如何正确辨析联合体与相关概念是处理相关仲裁主体问题的基础。
（一）联合体与“分包”区别
在施工总承包中存在指定分包、专业分包。指定分包是指由业主挑选或者指定项目实施、货物采购的分包商行为。专业分包是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程承包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。[2]我们法律允许上述情形的分包，同时在《民法典》第791条、《建筑法》第29条规定了禁止分包单位再分包。所谓违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。在工程总承包模式下，工程总承包人在与发包人签订工程总承包合同时，实际上就取得了发包人对总承包人自行选择分包人的书面同意，故允许工程总承包模式下设计或者施工分包单位可以再进行分包，如《上海市建设工程招标投标管理办法》第9条规定，允许工程总承包再发包，即工程总承包联合体依法将其承接的勘察、设计或者施工项目再发包给具有相应资质企业的；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。
（二）联合体与“转包”的区别
民法典第791条明确规定了法律禁止“整体转包”和“支解分包”的两种转包行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中将“转包”定义为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的行为。其中，该条例第8条第2款也规定了，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。因此正确区分工程总承包联合体和“转包”，对于建设工程中各方之间的法律关系的定性及处理，具有重要意义。
具体可以考虑因素为，转包的行为是发生在转包人取得承包权后，而工程总承包联合体中，《招投标法》明确规定并认可联合体投标，具有单一资质的单位可以选择使用联合体的方式来进行工程总承包，如果联合体一方成员（施工资质）不履行其应当由其施工的义务，且不对工程实施组织管理，就可能会构成“转包”的情形。
综上，转包属于法律禁止的行为，违法转包人与实际施工人之间的合同关系因违反法律法规的禁止性规定而无效。而工程总承包联合体将设计、施工等项目交由联合体相关成员实施，并不属于法律禁止的“转包”行为。
（三）联合体与“挂靠”的区分
挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。在房屋建筑和市政基础设施领域，工程总承包人必须具备双资质，工程实践中，工程总承包人仅具有相应的设计资质或者施工资质，由于受到资质的限制，必然存在联合体成员之间的联合。从这点看，联合体之间的“联合”并不属于挂靠。此外，从法律责任的分担看，挂靠情况下，发包人如果明知是借用资质，本质上是发包人与实际施工人发生关系；发包人如果不知存在借用资质的情形，则只与名义承包人发生关系。而在联合体情况下，发包人本质上是要求联合体各个成员一并承担义务，并且各自在其专业范围内完成工作，而不会考虑联合体成员内部的关系，且联合体成员之间都是合同当事人，不存在挂靠所谓借用资质的问题。
二、工程总承包联合体的法律性质及内外关系考察
关于工程总承包联合体的法律性质，我国相关法律并未做出明确规定。[3]业界有认为，联合体指经发包人同意由两个或两个以上法人或其他组织组成的，作为工程承包人的临时机构。该规定中的“临时机构”属于哪一类法律主体，我国法律并没有对此予以明确。
一种观点认为，联合体成员之间通过联合体协议形式约定成员之间的分工内容，以联合体名义对外参与工程项目投标，在联合承包合同中约定由联合体成员共同对发包单位承担连带责任，且该联合体并未经法定登记程序注册成为法人，符合《民法通则》第52条的规定，宜认定为“合伙型联营”[4]。司法实践中，如四川省高院（2017）川民申2262号民事裁定书认为“《联合体协议》的性质属于联营协议，是对联合体内部各方权利义务的约定”。《民法典》中未涉及“联营”的法律规定，因此按照“联营说”的观点审理涉联合体协议纠纷实际已无法可依。
也有观点认为，联合体实质是各成员共同出资、共同建设所承包工程并对工程所获收益按出资比例进行分配，其法律性质是“合伙法律关系”[5]。但有观点对此不予认同，理由为联合体若按照项目协议各自履行合同义务，并不属于合伙关系中的共同经营；各方成员在项目中使用进度款与工程款，并不属于共同出资，故联合体并不是合伙法律关系，联合体是因《招标投标法》第31条第1款、《政府采购法》第24条第1款规定而存在的临时机构，联合体本身不属于现行法律体系下能够单独承担法律责任的法律主体，联合体成员各自独立，在责任承担上，依法向招标人承担连带责任，但其仍可通过协议在内部划分责任承担。[6]
笔者认为，《民法典》第967条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。实践中，联合体成员之间往往不具有“共同投资、共同经营、共享收益和共担风险”的意思合意，通常联合体成员在各自所承接的分工范围内承担相应成本，与分工内容相关的管理和决策活动均由成员各自负责，且就各自分工获得对应回报，其成员之间不具有设立民事主体从事持续性经营活动的合意，故而应不属于“民事合伙”。因联合体成员之间并无成立合伙企业的合意，故也不属于“商事合伙”。
联合体所涉法律关系可分为对内和对外两种，联合体对内关系是指的成员之间的关系，与之对应的是，联合体的对外关系是指的联合体与其他有关主体之间的关系，主要涉及联合体与发包人、联合体作为发包人与下游分包商之间的关系等。在解决具体问题时候，笔者认为可以从内部和外部关系的区别入手，如果某个问题被识别为内部关系问题，那么应该着重考虑联合体成员之间的契约内容；反之，如果被识别为外部关系问题，就应该重点考虑其是否应承担连带责任。
三、联合体成员在工程总承包仲裁案件中主体资格分类研究
在我国商事仲裁的实务操作、相关立法及理论研究中，关于联合体成员的仲裁主体问题尚没有引起足够重视。面对相关问题，仲裁机构、仲裁员及当事人只能比照适用民事诉讼法及相关司法解释的规定。即便如此，问题仍没有得到有效解决。笔者认为，解决问题的办法在于，在深入研究目前司法实践的基础上，按照考虑联合体问题要区分内外部关系这一基本的路径，以便上述问题可以得到有效处理。下面就工程总承包联合体涉及的内外各主体间可能发生的争议具体加以分析：
就对外关系而言，一是与发包人发生争议，二是与下游分包商之间的争议。与发包人存在的争议主要是两种，（一）在发包人欠付联合体合同价款的仲裁案件中，联合体成员作为申请人。这时，需要讨论的是，联合体所有成员是否必须要共同作为申请人对发包人提起仲裁，即某个联合体成员可否作为申请人单独向发包人主张权利？对于此问题，就要考察联合体成员内部的协议，如果成员之间协议约定的权利义务能够区分，那么联合体某一成员可以就其与发包人之间的权利义务内容单独提起仲裁，在此情况下，就不存在联合体其他成员要作为共同申请人参与仲裁案件中。如果联合体成员之间的协议体现的权利义务是不可以区分的，那么提起仲裁的申请人就需要考虑与联合体其他成员作为共同申请人对发包方提起仲裁。在仲裁实践中，也会存在联合体某些成员因某些因素的考虑不愿意作为共同申请人对发包人提起仲裁，那么就需要在立案时或庭审调查中查明申请人的仲裁申请是否得到了其他成员的授权，或者其他成员是否放弃了仲裁相关权利，如果无法查明，那么申请人就面临仲裁申请不能得到支持的风险。
（二）联合体成员一方作为被申请人被发包人提起仲裁的情形。从对外关系角度看，联合体成员对发包人承担的是连带责任，在发包人作为申请人的情况下，其选择哪一个成员作为被申请人应属于其意思自治的范畴，仲裁机构应予以尊重，但与纠纷相关的成员应参与仲裁以查清案情，故当被申请人一方提出来应追加其他的联合体成员作为被申请人，仲裁机构或仲裁庭应视情作出相应的处理，处理的原则是与案件争议是否相关。
对外关系的争议还表现为联合体成员一方对外分包与分包商之间的纠纷。从契约性考虑，在这种情况下，联合体一方成员与下游的分包商签订的合同约定了仲裁条款，如果联合体一方成员作为申请人提起仲裁，那么仲裁机构对此案件具有管辖权。同理，联合体中一方成员被下游分包商提起仲裁时，如有仲裁条款，也应由仲裁机构来加以解决，而在这些情况下，并不牵扯其他成员主体。
关于联合体成员内部之间提起仲裁的情形，与目前仲裁实践一样，遵循联合体成员之间的契约，如在仲裁条款成立的条件下，仲裁机构就对此类案件具有管辖权，也不牵涉其他主体。
[1]于丽玲，南京仲裁委员会办公室案件一部负责人，联系电话：17714356289，邮箱：337420697@qq.com
[2]中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引（第二版）常设中国建设工程法律论坛第八工作者著
[3]黄瑕：《简析工程建设联合体法律风险及防范》，载《法治与经济》，2015年第6期
[4]吴华彦、罗灿：《建筑企业联合体的法律关系认定及连带责任承担规则探析》
[5]吴华彦、罗灿：《建筑企业联合体的法律关系认定及连带责任承担规则探析》
[6]袁立：《关于国际工程项目联合体的十个问题》，载《施工企业管理》2022年第5期
仲裁示范条款
因本合同发生的或与本合同有关的任何争议，均提交南京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。
补充仲裁协议
双方因XX合同产生纠纷，现提交南京仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。