谨防保证担保陷阱——部分或全部免除保证责任的情形

保证担保是常见的一种担保形式，指当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担相应的民事责任，以此保障债权人的权益。但是，并非只要提供了保证担保，保证人就必然会承担保证责任，在某些情况下，会发生保证责任部分或全部免除的情形。那么，有哪些情形会导致保证责任部分或全部免除呢？本文作了简单的归纳梳理，以供债权人参考。
一、绝对免除保证责任的情形
《担保法》第三十条规定了保证人不承担民事责任的两种情形，分别是：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
实践中必须注意，对于情形（一），需以债权人与债务人主观上存在骗取保证人承担保证责任的意思联络、客观上存在骗取保证人承担保证责任的行为为要件，实践中要证明此串通行为有一定难度，通常可考虑从以下角度进行举证：
（1）主合同债权有无实际发生；
（2）借款目的或用途不符合债务人向保证人披露的情况，且保证人若事先知道实际借款的目的或用途则不会提供担保；
（3）债务人、贷款银行操作人员因骗取贷款罪受到刑事处罚等。
对于情形（二），因保证合同是主合同的债权人与保证人签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事人，故欺诈、胁迫的主体需是主合同的债权人，而不包括债务人或第三人。
一、因合同未成立而免除保证责任
（注意：既包括了主合同未成立，也包括保证合同未成立。）
1、由于保证合同作为主合同的从合同，若主合同未成立，保证合同则不成立，故免除保证责任。
2、保证合同本身未成立亦导致无需承担保证责任。实务提示，保证合同依法成立的需要具备形式要件，《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 但是并非完全排除口头保证和其他形式的保证的效力：根据《担保法解释》第22条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的，保证合同亦成立；另外，依照《合同法》第36条之精神，如果保证人已履行保证之主要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立的。除此之外，凡保证合同未采用书面形式订立的，皆视为保证合同未成立。
三、合同无效不必然免责
（注意：合同无效并不必然免责，注意与“合同未成立的情形”区分）
根据《担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
根据《担保法司法解释》第7条、第8条，责任分配如下：
1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。
2、债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
3、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（附：引起合同无效的原因
1. 主合同和担保合同共有的无效原因：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.违反法律、行政法规的强制性规定的简单归纳：
（1）违反审批程序对境外机构单板（担保法解释》第六条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》[19971211]第四十三条）；
（2）企业法人的分支机构、职能部门违法提供担保（《担保法解释》第十七条、十八条）；
（3）国家机关（相对禁止）和以公益为目的的事业单位、社会团体（绝对禁止）违反法律规定提供担保；
（4）董事、经理违反《公司法》第六十条提供担保（《担保法解释》第四条）Ps:注意与法定代表人提供担保区分：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；
（5）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的（《担保法解释》第五条）。
四、缺少两个“书面同意”而免除保证责任
主合同内容变更及债务转让行为会引起保证人权利义务的变动，或改变保证人提供保证的初衷，因而要求征询保证人书面同意，欠缺该要件可导致保证责任的免除。具体有：
1.主合同内容变更须保证人书面同意
《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。
实务中应注意，该保证人同意要求以书面形式，口头形式无效。另外，债权人可要求保证人在签订保证合同时做特殊约定，即主合同变更为非免责条款的，保证人不能免除责任，或出具《不可撤销担保责任书》，载明“只要借款本金不增加，对合同的任何修改，补充或者变通执行，均不改变我方的担保责任”。
2.债务转让须保证人书面同意
《担保法》第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。
实务中，债权人获知债务人转让债务的，应要求债务人同时通知保证人并要求其出具是否同意债务转让的书面回复，以此确认保证人继续承担保证责任。
五、超过保证期限而免责
超过保证期限保证人不承担保证责任。
六、双重担保中主合同债权人放弃物的担保
为确保其债权实现，有些情况下同一债权中会存在两种以上的担保方式，既有人保又有物保。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
综上，保证担保看似简单，却可能隐藏着大大小小的“隐患”导致保证责任被部分或全部免除的风险，从而危害债权的实现。因此，债权人应当特别注意对保证合同及保证行为进行审查，以免权利落空，权益受损。