漫谈女职工劳动保护与生育保险

“三八妇女节”起源于1857年3月8日的美国纽约纺织女工大罢工，女工们随后成立了第一个纺织女工工会。此后每年的3月8日，从纽约到芝加哥，从英国到俄罗斯，都有此起彼伏的妇女运动来纪念响应、纪念这次罢工。1921年，第二国际采纳了妇女代表的建议，通过决议将3月8日这天定为国际劳动妇女节。1949年新中国成立之初，国务院就颁布规定：妇女节（3月8日）属于部分公民放假的节日及纪念日（非法定节假日），妇女放假半天，以彰显妇女在社会主义建设过程中的巨大作用。
政策发展变化
2023年2月28日，国家统计局发布《中华人民共和国2022年国民经济和社会发展统计公报》。初步核算，年末全国人口141175万人，比上年末减少85万人。全年出生人口956万人，出生率为6.77‰；死亡人口1041万人，死亡率为7.37‰；自然增长率为-0.60‰，我国已越过人口拐点。
而早在2021年5月11日，第七次全国人口普查数据表明，2020年我国育龄妇女总和生育率为1.3，已经处于较低水平，要想达到正常人口更替水平，总和生育率需要保持在2.1。我国已经历史性地完成了控制人口过快增长的任务，现阶段人口发展的主要矛盾由总量压力转向结构性矛盾：一是高龄少子化对社会保障体系的沉重压力；二是劳动年龄人口变动带来的劳动力有效供给不足。
为保障我国的人口安全与经济平稳健康发展，我国在探索“延迟退休”政策的同时，逐步修改了《人口与计划生育法》，其中最为重大的改变是在第十八条规定：“国家提倡适龄婚育、优生优育。一对夫妻可以生育三个子女。”可这并不代表我国已经完全取消了“计划生育”，计划生育仍是我国的基本国策。虽然已将“社会抚养费”这一概念彻底作古，但违反计划生育政策将很有可能无法享受生育保险待遇，也无法享受延长产假等优惠政策。
我国是全世界对于女性权益保障最为全面的国家之一。基于女职工特殊的生理特征，我国以《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等为代表的法律法规向保护女性劳动者权益倾斜，从经、婚、孕、产、哺、育等多个阶段均给予了女职工充分的劳动保护。而现实生活中，很多普通单位职工并未享受到法律规定的相关待遇，这其实暴露了目前劳资关系中一个很尖锐的矛盾，一方面女性饱受劳动市场的歧视，另一方面单位难以负担女员工生育的用工成本压力，双方都感觉遭受了不公平的待遇。
具体案例分析
近日笔者接到一单位HR咨询：公司有一未婚女职工流产，公司给予其15天产假，已缴纳生育保险；但产假期间该女职工在朋友圈发布其在酒吧蹦迪的视频，在公司内部造成了不良影响，公司能否与该职工解除劳动关系？
1、未婚女职工流产的，是否享受产假？
《人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”自建国以来，我国的生育制度就建立在婚姻基础之上，无婚姻前提即不符合计划生育政策。近日我国多地取消生育保险登记, 领生育津贴不需要提交结婚证。这一举措持引起了广泛讨论，支持的观点认为，这是对女性生育权益的充分保障，对提高生育意愿有明显影响；而反对的观点认为，若生育不建立在婚姻基础之上，不仅是对传统道德观念与婚姻制度的巨大冲击，亦会产生诸多的社会问题（参见外国综艺：《爸爸死哪去了》）。
在“社会抚养费”还存在时，我国各省的《人口与计划生育条例》亦曾规定：“除按规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇。”而《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款规定：“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”并未对女职工享受终止妊娠的产假加以限制条件，即无论是否符合计划生育政策，女职工终止妊娠的，均享受产假待遇。
2、未婚女职工流产假期间，相关待遇如何发放？
《社会保险法》第五十四条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”第五十六条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。”
《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”
《河南省职工生育保险办法》第十一条规定：“女职工符合人口与计划生育有关规定生育或者终止妊娠,在下列法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴:……(二)妊娠满12周不满28周流产、引产的,享受42天的生育津贴。(三)妊娠满8周不满12周流产的,享受30天的生育津贴;妊娠不满8周流产的,享受15天的生育津贴。生育津贴日标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30计发,从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的,差额部分由用人单位补足。”第十九条规定：“下列生育、计划生育手术医疗费用,生育保险基金不予支付:(一)不符合国家或者本省计划生育规定的……”
用人单位应当依法足额缴纳生育保险，对于符合计划生育政策的女职工，要及时按照当地规定为生育女职工申领、垫付或发放生育津贴，已缴纳社会保险的单位无需再支付产假工资。若单位未能足额缴纳生育保险造成女职工生育津贴低于本人工资标准的，单位应补足；若未缴纳社会保险的，由用人单位支付生育保险待遇。
而对于不符合计划生育政策的女职工，即使单位已依法缴纳社会保险，其医疗费用及生育津贴均不能从生育保险支出。依照法理，用人单位亦可以不支付相关费用。但自上述“社会抚养费”相关条款删除后，我国现行各法律法规虽明确免除了女职工不符合计划生育政策时的社会保险责任，但没有明确免除用人单位责任的条款。以致部分法官依据《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的相关规定判令用人单位支付产假工资的情况。
3、单位能否与其解除劳动关系？
一般情况下，基于对女职工的特殊保护，用人单位不得与三期女职工解除劳动合同。但是对三期女职工的特殊保护并不是绝对的，如果三期女职工存在严重违反用人单位的规章制度等《劳动合同法》第三十九条的情况，用人单位可以解除劳动合同，并无需支付经济补偿金。
虽然“社会抚养费”制度已经作古，对个人违反计划生育政策已不加以处罚，但并不代表对单位没有影响。《河南省人口与计划生育条例》第四十一条规定：“对不履行人口与计划生育工作职责，或者没有完成年度人口与计划生育工作目标的省辖市、县(市、区)、乡(镇)人民政府、街道办事处和国家机关、社会团体、企业事业单位、村(居)民委员会给予下列处理：(一)当年不得评为综合性先进集体和文明单位；(二)通报批评；(三)根据情况，分别追究主要领导、分管领导和分管部门领导的责任。”
故用人单位可以在规章制度中明确将违反计划生育政策列为严重违反规章制度的情形之一，女职工违反计划生育政策的，用人单位就可以据此解除劳动合同。但在实际操作中，应当保证规章制度制定及公示告知、解除劳动合同的程序合法；在司法实践中，随着社会对于生育问题的认识变化，可能存在部分法官基于对女职工的特殊保护，认为违反计划生育政策并非可以解除劳动关系的事由，即使制定相关的规章制度，用人单位亦不可解除劳动关系。
4、如何妥善解决该问题？
随着社会发展，文化亦越加多元包容，无论女职工是否结婚、在产假期间有何行为，都是其个人的权利，单位无权干涉。即使该女职工因蹦迪的行为导致其身体不适未能按期返回工作，单位按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行即可。
虽然该女职工的行为不甚妥当，会在单位内部产生不良影响，尤其是那些承担其休假期间工作任务的职工难免怨言。但无论是对于该女职工的行为还是在日常人事管理过程中，用人单位切不可粗暴解除劳动关系，在处理此类问题时，应坚持以人为本的原则，予以适当地保护和关爱，可采取批评教育等方式，以建立和谐的劳资关系为准则，营造有分寸感和人情味的单位文化。
写在最后
长期以来，我国许多企业的市场竞争力都是建立在劳动者低工资、少福利和无保障的基础之上，是在拼劳动力成本，过去这叫“人口红利”。其实，这并不是什么真正的“人口红利”，这种红利或优势已随着人口结构的变化逐步丧失殆尽。我国要建立的是与经济发展水平相适应的社会保障体系，真正的“人口红利”是大量的高素质劳动者以及最大限度激发出来的劳动者的主动性、积极性和创造性。但这需要在尽量减轻单位责任的情况下，给予劳动者足够的工资、良好的福利和保障，以保证经济发展水平与社会保障水平同步增长。
我国对于女职工的保护不可谓不严密，且这些年各个地方针对妇女推出了许多福利政策，又延长了各类假期。但对于刚从疫情影响的阴影中向外走的单位角度来说，权利和义务本应对等，但现行政策只给用人单位增加了义务，单位的社会责任愈来愈重，老板们看着女职工的一大堆假期自然苦不堪言，有人更是直接说：“以后别说招录未婚女职工了，招录已婚男职工还得是孩子三岁以上的”，这绝不是我们想看到的情况，但这确确实实客观存在着。
从女职工的角度来说，生育是基本权利，但为此不仅在求职时要遭受严重的“歧视”，在入职后国家规定的各类福利假期就没有几个单位能完全落实的，搞不好工作都没了，只能向单位妥协。也因此，很多人不愿意生育，因为找不到工作。24-30既是适育年龄，也是事业发展高峰期，选家庭还是选事业？在目前的经济环境和政策背景下，这样的矛盾好像没有答案……