关键词：取证合法性 商业秘密 证据保全
在深圳朝东远财务咨询有限公司（以下简称“朝东远公司”）诉曹某、深圳市热点企业服务有限公司（以下简称“热点公司”）等侵害商业秘密纠纷案中，[1]朝东远公司因取证引发另一起侵权案件并承担相应的民事责任。本文就商业秘密取证可能涉及的法律问题进行讨论，期望能够引起必要的重视。
朝东远公司成立于2008年，经营范围包括企业登记代理、代理记账、投资咨询和商标注册代理等。公司在多年经营过程中积累了大量的客户信息，包括客户名称、联系人、联系方式、合作方式及价格和税务信息等。为防止客户信息外泄，公司采取了相应的保密措施，包括制定保密规章制度、客户信息专人专管、要求员工按照公司提供的联系方式与客户联系、与员工签订《保密协议》等。被告曹某、张某和刘某叶等人系朝东远公司员工，均与朝东远公司签订了《劳动合同》和《保密协议》。《保密协议》约定，原告的商业秘密包括客户名单、定价政策、会计账册和业务方式等，被告在朝东远公司任职期间应当遵守保密制度并负有保密义务，不得在履行职务之外使用原告的秘密信息，离职后应承担保密义务，并不得与接触过的客户联系，不得与原告争夺客户等，如违反保密协议的约定，应当向朝东远公司支付10万元违约金并赔偿损失。
曹某、张某与案外人罗某涛于2018年1月5日注册成立了热点公司，经营范围包括代理公司注册、代理做账报税、投资咨询和商业注册代理等。被告刘某叶从朝东远公司处离职后入职热点公司。2018年7月4日，朝东远公司相关负责人及员工带领律师、软件工程师到热点公司住所地，打开热点公司的工作电脑后发现了一些客户名单，其中一份“报税明细表6月”的52个客户名单载明了公司名称、税号、法人姓名及联系方式、税务信息和服务费等信息。经比对，该份客户名单中有十几条客户信息与朝东远公司所主张商业秘密的客户信息相同。一审法院判决三被告立即停止侵犯朝东远公司商业秘密的行为并连带赔偿朝东远公司经济损失。热点公司、曹某、张某不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，朝东远公司主张保护的涉案信息是其多年经营所积累的目标客户信息，包括客户的名称、联系人、联系电话、税务信息、合作内容和收费价格等系不为公众所知悉的信息。朝远东公司提交的对照表显示热点公司的部分交易客户信息与朝远东公司主张的经营信息秘密内容基本相符，而热点公司等未能举证证明其获取这类信息的途径，未能按照法律要求举证证明其不存在侵犯商业秘密的行为，故认定热点公司、曹某和张某侵害朝远东公司商业秘密的行为成立。（该案以下简称“商业秘密案”）
商业秘密案判决后，热点公司针对朝东远公司相关负责人及员工带领律师、软件工程师到热点公司住所地，删除并拷贝热点公司资料的行为，以朝东远公司和其员工赵某技为被告，向深圳市龙华区人民法院（以下简称“一审法院”）提起侵权诉讼，请求判令朝东远公司、赵某技向热点公司书面赔礼道歉，恢复及返还热点公司的办公电脑数据并赔偿经济损失30万元。一审法院认为[2]，根据坂田派出所出具的《询问笔录》，赵某技确认有删除并拷贝热点公司资料的行为，但热点公司提交的监控录像视频并不能证明赵某技有胁迫行为。热点公司未提交证据证明赵某技的行为侵害了热点公司的财产权益，其亦未提交充足证据证明所受损失及行为之间的因果联系，因此驳回了热点公司的请求。
热点公司不服一审判决，向深圳中院（以下简称“二审法院”）提出上诉，请求撤销一审判决，判令朝东远公司、赵某技向热点公司书面赔礼道歉，恢复及返还热点公司的办公电脑数据，并赔偿热点公司直接经济损失电脑数据恢复技术服务费3200元。热点公司提交了2018年7月5日、7月7日案外人深圳市某诺科技有限公司出具的收款收据两张，收款事由为电脑数据恢复技术服务费，金额分别为800元、2400元，热点公司主张系因赵某技等人侵权恢复数据的花费。二审法院基于以下事实[3]：
1）热点公司提交了照片、视频等证据，并向一审法院申请调取了《受理报警登记表》及坂田派出所的《询问笔录》；
2）监控视频中能看出朝东远公司的赵某技等人进入热点公司办公室，双方多人停留在办公室，其间有人（应为赵某技一行人）操作热点公司办公室电脑；
3）《受理报警登记表》显示热点公司事发当日即向公安机关报案，公安机关对热点公司曹某及朝东远公司赵某技进行询问；
4）根据询问笔录内容结合朝东远公司提交的劳动合同等证据可知，热点公司股东曹某、张某及员工刘某均曾任职朝东远公司且任职时间较长；
5）赵某技怀疑上述三人违反保密协议、带走朝东远公司客户信息而前往热点公司查证；
6）赵某技在公安机关询问时认可朝东远公司的人拷贝了热点公司电脑资料并进行了删除；
7）朝东远公司起诉热点公司及股东曹某、张某停止侵犯商业秘密一案的证据材料系从热点公司工作电脑上提取的客户资料；在判决中指出：
8）不论热点公司及其股东是否侵犯朝东远公司商业秘密，朝东远公司所实施的上述行为不属于情况紧迫不能及时请求国家机关予以救助的情形；
9）所采取的诸如要求热点公司工作人员停止工作、迳行操作热点公司电脑等措施影响了热点公司的正常经营活动，应认定为不合理且超出必要限度的行为；
10）朝东远公司拷贝及删除热点公司电脑资料侵犯了热点公司的财产权益，故支持了热点公司主张朝东远公司侵权，诉请朝东远公司书面赔礼道歉及赔偿损失的请求；
11）赵某技系朝东远公司法定代表人，所实施的行为出于维护朝东远公司利益系履行职务的行为，相应的行为后果应由朝东远公司承担，故不支持热点公司诉请赵某技承担侵权后果的请求；
12）因朝东远公司认可删除了热点公司的电脑资料，朝东远公司并未举证证明所删除的具体内容仅限于另案中作为证据的客户名单，热点公司恢复电脑数据产生支出有收款收据为证，也属于恢复正常工作的需要；
13）案涉事件与热点公司曹某等人曾就职于朝东远公司的核心岗位有关联，可以考虑适当减轻朝东远公司应承担的侵权责任，因二审中热点公司已主动放弃一审诉讼请求中关于间接损失的主张，其诉请3200元电脑数据恢复费用属于直接损失，未超出合理范围，依法予以支持；
14）改判朝东远公司书面赔礼道歉并赔偿经济损失3200元。
一、案例评析
朝东远公司诉曹某、热点公司等侵害商业秘密纠纷案中的部分证据材料，系原告朝东远公司通过实施侵权行为获取的，由本案可知商业秘密权利人维护其合法权益固然重要，但取证要讲究方式方法，非法取证并不可取。众所周知我国当前境况下获取商业秘密侵权证据甚至侵权线索非常困难，如何“既把事办成，又要不踩雷”，确需要多下功夫。
- 商业秘密案件非法取证不仅会导致类如本案的侵权责任，甚至会引发技术秘密的刑事案件而被采取强制措施
本案原告为获取侵权证据，带领律师、软件工程师到被告住所地，强行查看被告公司电脑，拷贝并删除电脑资料后提起商业秘密民事诉讼，法院认定构成侵权并赔偿损失，如若电脑资料中存储被告研发技术秘密资料或者被告合作者的技术秘密资料，其后果可能要严重的多，特别是当事发在不同辖区且有诸多案外因素参与的情况下，引发“牢狱之灾”并不稀奇。
无独有偶，笔者了解某B公司为在浙江省某辖区起诉A公司反不正当竞争案件获取侵权证据，其公司员工和聘请的公证人员伪装成潜在合作伙伴进入A公司厂房进行拍照、录音等取证，后将照片作为公证书内容，录音作为公证书附件提交给了法院作为证据使用，B公司获得该案一审胜诉。后A公司以B公司员工和公证处隐瞒真实身份非法获取其商业秘密为由，向河北省某辖区法院提起商业秘密民事诉讼，一审法院判决商业秘密侵权成立并赔偿。A公司与B公司互诉两案均在二审中。
试想如果因为取证方式不合法或不规范引发新的商业秘密侵权纠纷，法院判决给对方造成的损失超过30万的情况下，很有可能引发商业秘密刑事控告，虽然最终未被认定构成犯罪，但是刑事风险已经发生务必要引起重视，特别是在涉及执业律师本人时更是如此！ - 不论是境内还是境外法院证据的保全行为，在我国商业秘密民事诉讼中已经纳入合法性审查，建议加强法律风险防范
前文分析了权利人非法取证可能引发的民事和刑事风险，在此提醒法院证据保全也可能引发纠纷，要注意行为的规范性，特别是证据保全申请单位的技术人员和代理律师参与证据保全的情况下更要加强防范。笔者曾撰文《对证据保全行为侵犯技术秘密提起诉讼，能判吗？》评析“思克”诉“兰光”技术秘密侵权案[4]，被告兰光公司是名称为“一种气体阻隔性检测设备实验腔的夹紧结构”实用新型专利的专利权人。兰光公司因思克公司生产的GTR-7001气体透过率测试仪的内部构造、控制原理，均与兰光公司研发的C130H气体渗透测试系统相同，涉嫌侵害兰光公司的实用新型专利权，于2017年向济南中院提起专利侵权诉讼并申请证据保全（以下简称“专利侵权案件”）。济南中院根据其申请，于2017年9月4日对案外人购买的思克公司GTR-7001气体透过率测试仪采取了拆解、拍照的证据保全措施。思克公司主张专利侵权案件中被采取证据保全措施的测试仪载负了公司的技术秘密（共6个秘点），兰光公司利用证据保全程序通过拆解该设备获取了该技术秘密，并运用在相同的智能模式检测仪器上，构成技术秘密侵权。虽然该案因为权利人对其所主张技术秘密“缺乏保密措施”未支持其诉讼请求，但法院对另案中的证据保全行为，分别从证据保合的申请目的、证据保全行为本身和对保全证据的使用等三个方面是否合法进行审查，在认可具有可诉性的基础上判断如有违法行为应承担的法律责任等。
早在2010年12月笔者代理中微半导体设备（上海）有限公司（简称“中微”）在上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）起诉科林研发股份公司（Lam Research Corporation，简称“科林研发”）等技术秘密侵权案也存在类似情况[5]。原告中微公司的电浆刻蚀机销售到台湾华邦公司并约定了特殊的保密措施。被告科林研发针对该设备中的一个密封环在我国台湾地区先发起专利诉讼并提出证据保全申请。台湾地区法院裁定同意对密封环零部件进行勘验以保全证据。被告单位的技术专家向法院签署保密协议保证不对任何第三人泄露保全过程中看到的信息后。然而在参与了具体保全工作后，超出勘验范围对整台设备进行拆卸、拍照、并绘制出原告设备内部结构图提供给科林研发。被告科林研发针对获取的新的零部件信息，追加对原告的专利诉讼。原告认为，虽然追加的专利诉讼被迫撤回，但该行为本身已经证明了科林研发已超出前一专利诉讼裁定勘验的范围获取了本不应被持有的技术秘密。
为此，原告将该行为作为一部分事实连同被告其他的非法获取技术秘密行为，一并向上海市第一中级人民法院提起诉讼，时至今年6月30日笔者签收了上海高院（2017）沪民终169号《民事判决书》，终审认定科林研发以不正当手段获取中微半导体设备公司蚀刻机技术秘密侵权事实成立，判决立即销毁其持有的电浆蚀刻设备技术资料及电浆密封环照片，禁止披露、使用或者允许他人使用，赔偿损失100万元、律师费及合理费用90万元。在此需要说明的，上海高院对我国台湾地区法院关于专利证据保全以及被告技术专家参与保全行为做了严格的合法性审查，虽然没有认定其违法但禁止其披露、使用或者允许他人使用。
综上，笔者对商业秘密侵权案件或其他案件的证据保全工作提出以下建议：
一是，建议细化与商业秘密有关的证据保全工作规则，避免各地法院因证据保全执行不规范而引发新的侵权纠纷，特别是当事人一方的技术人员参与证据保全时，要特别注意避免违法或不当行为发生；
二是，从权利人或证据保全申请人的角度，申请保全的范围、保全的方法和保全的方案等方面，要遵循合理与必要的原则，避免超出合理范围导致引发新的商业秘密侵权纠纷；
三是，从被申请保全人的角度，应做好适当和必要的保护措施，对不当的和超过范围的保全行为，及时提出反对的理由和恰当的替代保全方案，避免与保全裁定无关的技术秘密信息被非法获取，并为日后发起商业秘密的维权做好必要的证据准备等。
[1] 部分判决内容见微信公众号“深圳市中级人民法院”，一审案号：（2018）粤0307民初17343号。
[2] 一审案号：（2018）粤0309民初2626号。
[3] 二审案号：(2019)粤03民终15151号。
[4] 一审案号：（2019）鲁01民初2279号；二审案号：（2020）最高法知民终538号。
[5] 案号：（2010）沪一中民五（知）初字第225号。