当心隐形加班引发劳动纠纷

一、简述案例
李女士系北京某科技公司的产品运营，她在离职后提起诉讼主张其下班后存在延时加班共计140.6小时、未调休的休息日加班397.9小时、法定节假日加班57.3小时的情况，请求公司向其支付加班费，并就此提交了微信聊天记录、《假期社群官方账号值班表》等证据。经查，李女士的劳动合同中约定执行不定时工作制，但北京某科技公司认可未进行不定时工作制审批。
李女士主张的加班系在微信或者钉钉等软件中与客户或者同事的沟通交流，她表示自己系运营岗位，岗位职责是搭建运营组织构架、程序整体运营、管理内容团队、投放计划制定和实施、研究产品优劣并做跟踪、商务拓展等。但公司则表示，李女士是运营部门负责人，在下班之后，如果公司有事，其他员工给李某艳打电话咨询不应属于加班。对于她主张的周末及法定节假日值班的情况，公司表示，微信群里有客户也有公司其他员工，客户会在群里发问，只是需要员工回复客户信息，公司认为这不属于加班的范畴。
在一审中，李女士的诉讼请求被全部驳回。在二审中，北京市第三中级人民法院于2022年10月17日作出(2022)京03民终9602号民事判决，改判：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初67920号民事判决；二、北京某科技公司支付李某艳2020年1月21日至2020年12月11日期间加班费30000元；三、驳回李某艳的其他诉讼请求。
二、裁判要旨
该案的裁判要旨有二：
其一，关于“隐形加班”的认定标准。对于用人单位安排劳动者在非工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作，劳动者能够证明自己付出了实质性劳动且明显占用休息时间，并请求用人单位支付加班费的，人民法院应予支持。
其二，关于加班费数额。利用社交媒体加班的工作时长、工作状态等难以客观量化，用人单位亦无法客观掌握，若以全部时长作为加班时长，对用人单位而言有失公平。因此，在无法准确衡量劳动者“隐形加班”时长与集中度的情况下，对于加班费数额，应当根据证据体现的加班频率、工作内容、在线工作时间等予以酌定，以平衡好劳动者与用人单位之间的利益。
三、“隐形加班”的关联问题
在判决中能够发现，以下几点是企业用工和劳动者权益保护中较为突出的问题。
（一）不定时工作制的设置和报批
《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定，“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”第四条规定，“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”许多企业在实践中错误地认为可以完全自主根据实际情况安排员工进行不同工作制，却忽略了第七条的报批要求，即“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”如果未进行不定时工作制审批，在产生加班费纠纷时就不能根据约定的不定时工作制主张“加班”为正常工作范围。
（二）“隐形加班”的认定
过去，企业用工和劳动者工作常被定义为“上班”，对于许多劳动者和经营管理者而言，“上班”的内涵倾向于在工作场所处理工作事务，并且处理的事务多为实体处置，例如各种体力劳动与撰写、打印、会议等与实体密切相关的脑力劳动。但随着“互联网+”的不断广泛深入发展，线上能够完成的工作占比越来越高乃至完全脱离“人在岗上”的需求，劳动的本质从“在岗待办、在岗劳动”逐步向“办事为主、地点不论”发展。一方面，越来越多的非管理岗位的劳动者也像过去的管理岗一样无需拘束在特定的工作地点即可劳动；另一方面，事务处理不再拘泥于特定地点和时间，“时间地点”作为定义工作的要素权重被淡化，“实际工作内容（实质性劳动）”和“明显超出简单讨论范围并占用休息时间”的权重上升。另外，周期性、固定性而非临时性、偶发性的工作也成为考虑的要点。可以看到，法院裁判中也考虑到“利用社交媒体加班的工作时长、工作状态等难以客观量化，用人单位亦无法客观掌握，若以全部时长作为加班时长，对用人单位而言有失公平”
（三）其他附随问题：工伤等
由于立法存在滞后性，在裁判实践中已经部分认可“隐形加班”的性质时，用人单位和劳动者要及时发现并采取可能的风险防范措施，及时充分考虑可能发生的各种情况，以制度设计的价值防范风险。例如，对于与本案李女士情况基本相同的劳动者而言，甲在家中使用社交软件与客户进行沟通时突发脑梗入院如何应对？乙在回家路上使用社交软件与客户进行沟通时发生交通事故如何应对？丙因使用社交软件与客户进行沟通时走出楼门不慎摔伤如何应对？实践中的情况比预想的更加错综复杂，必须未雨绸缪方能有备无患。
四、结语
当前隐形加班普遍化的趋势逐渐显现，在结合实践经验通过各种渠道向立法单位进行反馈、促进相应制度出台的同时，用人单位和劳动者要秉持共商共建共享的理念，发现问题、化解矛盾，以高质量、可持续的态度处理好具体问题，才能长久有效地兼顾个人提升和企业繁荣。