建设工程施工精要法律问答200例(十六)

151、工程结算时，发包人和承包人没有共同委托审价，也没有约定审价时适用沪建联（2005）834号、沪价费（2005）056号文或“核增、核减工程价款的审价费用由承包人承担”等，承包人是否应承担核增、核减工程价款的审价费用？
答:（1）首先应确定承包人关于审价事项，是否有合同关系，包括共同委托、在审价报告书上盖章确认或其他文件上承诺认可或约定适用沪建联（2005）834号、沪价费（2005）056号文等；
（2）如果没有合同关系，审计单位仅仅依据沪建联（2005）834号、沪价费（2005）056号文，要求承包人承担核增、核减工程价款的审价费用，则缺乏法律依据；
（3）只有法律和行政法规才能设定民事权利义务，而沪建联（2005）834号、沪价费（2005）056号《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》，仅仅为规范性文件，不能设定当事人的民事权利义务。
七、风险控制及证据管理
152、承包人为何要设立综合部或公务部专门接受函件和发函？
答：（1）便于集中管理，集中处理，防止函件丢失或发函矛盾；
（2）利于证据的收集及保存；
（3）利于统一决策，重要函件必须有法律人士把关审查后发出。
153、施工企业如何使用项目章，来控制项目风险？
答：（1）施工合同明确约定合同的变更必须加盖公司印章，而不能是项目部的印章；
（2）项目部印章应在公司留存印鉴，印章上刻制“无签约权”；
（3）与主要材料建筑商进行定期对帐；
（4）公司就项目的对外直接付款，要求项目承包人签字确认；
（5）与发包人约定，工程款必须进入公司指定账户。
154、如何摆脱“表见代理现象”，控制采购合同风险？
答：（1）慎选项目经理；
（2）管好项目印章；
（3）对项目经理的权限作出限定，并明确可能告知第三方；
（4）建立风险抵押承包制度。
155、如何控制项目章以及采购风险？
答：（1）施工单位应严格控制项目章数量，严禁私刻项目印章；
（2）项目章上印文，最好有限权范围，譬如仅对某某数额以下合同、签证有效；
（3）采购合同应约定，所有涉及材料的数量、价格、质量等往来签证、函件、收货单等必须加盖项目章、材料员和保管员共同签字生效；
（4）重要设备、材料采购等必须加盖施工单位的公证有效。
156、施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件？
答：（1）证据就是现金，证据就是利润；
（2）施工单位应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据，如无专门部门最少也要具有合同管理专员；
（3）专门部门或合同专员应该具备一定的专业知识，或参加合同和证据管理专项培训，提高法律意识和管理水平；
（4）重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存，如特别重要的证据应公证保存；
（5）所有原件最好有两份以上，原件应存放于保险柜等，严格控制使用，日常需要可使用复印件。
157、甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件，项目经理如何固定证据？
答：（1）施工企业应该落实有关采购事宜由项目经理或材料员或综合部统一负责，事前进行培训或交代；
（2）最好要求甲方出具书面指令；
（3）其次要求通过会议纪要等方式固定证据；
（4）最后，施工企业为项目经理、材料员配备录音笔，录音手机或录音电话进行录音；
（5）材料和构配件进入施工现场，请甲方或监理验收签字；
（6）分包合同中注明发包人收取的是施工现场“配合费”，且定额取费标准一般为1%-2%。
158、建设工程烂尾，已经超过合同约定的竣工日期六个月，承包人有何办法？
答：（1）签订补充协议，重新约定竣工日期；
（2）等待实际竣工。
159、不作为的默示条款，除了合同约定，是否可以采用会议纪要的形式约定？
答：（1）证据具有许多书面形式，书面合同形式除正式合同、补充协议等外，还有下面2-4项书面形式；
（2）各方签字盖章的会议纪要、签证；
（3）记载发包人单位信息的传真及承包人传真回复等；
（4）具有授权的发包人总工程师、工程师代表发送的邮件、短信等；
（5）具有授权的发包人总工程师、工程师代表的电话录音等。
160、承包人如何有效送达法律文件？
答：（1）在建设工程施工和工程结算以及催讨工程欠款过程中，涉及到许多法律文件的送达，譬如索赔程序证据、竣工验收申请、竣工结算报告和结算资料以及以后的工程欠款催讨函等；
（2）发包人在回执上现场签字、盖章，是最佳方法；
（3）快递、邮寄；
（4）公证。