《民法典》下职场性骚扰，用人单位可否开除？

【引言】常见新闻报道公交地铁上各路“色狼”“大展身手”，有人戏称“公交咸猪手”；抑或“君子”“动口不动手”，“一本正经”地进行言语挑逗，可能有些人对生活中性骚扰还是“事不关己高高挂起”，而若将事件浓缩在另一个磁场——被上下级和同事裹挟的职场，概率会放大，据调查显示，中国高达66.5%的人遭遇过职场性骚扰，其中近七成是女性[1]。下文就从案例视角谈谈职场性骚扰中的劳动用工问题。
性骚扰看似隐晦，但其“杀伤力”不容小觑。鉴于此，标志着中国法治历史上里程碑意义的《民法典》也对之做出了回应，在人格权编中第1010条专条规定：违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。此次于法典中新增专条足以彰显对性骚扰的制度规范增强。
在这一立法背景下，尤其是上述1010条第二款规定的企业等单位有防止和制止性骚扰之义务，对于“深恶痛绝”的在职场中实施性骚扰的“罪魁祸首”，用人单位可借此开除“思想不端、行为不正”之员工吗？笔者近期办理了一起劳动仲裁案例，可能有一定借鉴意义：
男性员工X与女性员工W在同一车间工作。据W员工陈述，自2019年10月以来，X员工多次对其骚扰，包括到住处对其强行搂抱，甚至脱其裤子等行为，W员工不堪忍受向街道妇联反映，X男性员工道歉并保证不再犯。另外同车间的女同事也表示曾在工作中被X员工“故意触碰”。2020年4月份，两人在车间发生打架斗殴，起因系X员工出言侮辱W员工，两人发生口角纠纷。用人单位Z公司规章制度中规定，员工打架斗殴或有其他违反法律、法规或公司规定、情节严重的，可开除处分。公司先对X员工及W员工的打架行为进行通报处分，后要求X员工调岗，但X员工不同意，公司以严重违反规章制度为由解除与其的劳动关系，X员工不服，向劳动仲裁委提起仲裁。
X员工主张，公司针对同一个事项，先是记过处罚，而后又解除，程序有瑕疵,系一事二罚。笔者代理的是Z公司即用人单位一方，答辩理由主要为：依据《劳动合同法》第39条，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可单方解除劳动合同。X员工的性骚扰行为违反《妇女权益保障法》第40条，《民法典》第1010条（虽尚未生效）和《女职工劳动保护特别规定》第11条亦规定了用人单位预防和制止对女职工性骚扰的义务。综合论证X员工属情节严重、严重违反公司正常生产经营秩序的可予开除。本案中我方举证性骚扰行为的证据主要有：①骚扰短信②妇联信访记录③员工联名举报信④人事部门及主管处理文件⑤请包括W员工的被骚扰员工出庭作证。
关于一事二罚的问题，我方提出，公司对于违规的处罚是记过和调岗处分。公司有保障员工安全、避免员工被性骚扰的义务，民法典也明确规定公司应采取合理的预防措施。因此，X员工拒绝调岗，公司有权直接开除。最后仲裁庭采纳了我方的意见，认定公司制定的规章制度有效，公司据此解除劳动合同并无不妥，依法驳回X员工请求。
以上是笔者代理的案例，审判者作出了驳回性骚扰员工请求的认定。那可否得出职场中用人单位可以单方面解除与实施性骚扰员工的劳动关系这一结论？为了寻找共性的裁判思路，笔者找到两个裁判结果完全相反的案例[2]：
（1）赵员工为桔子酒店员工，其在桔子酒店停车场内，以右手拍了一下女同事左侧臀部。后女同事报警，公安局作出《不予行政处罚决定书》，认定情节特别轻微。桔子酒店向赵员工发出《违规辞退通知书》，以违纪终止其劳动关系。公司制度规定：可解除劳动合同的情况包括……性骚扰……等违法和违反社会道德规范和公序良俗的行为。员工不服，认为桔子酒店违法解除需负担赔偿金，一审二审均支持员工请求。
（2）姚员工为上海某公司员工，其在工作期间对多名女性进行性骚扰，包括抚摸动作和骚扰性语言用词。单位以骚扰行为严重违反规章制度解除与其劳动关系。单位举证员工性骚扰行为只有当事人证言，无其他证据。法院认定单位解除系违法解除。
将视角从个案中抽离，笔者认为，认定单位解除职场性骚扰员工行为是否合法，根本的法律依据是从《劳动合同法》39条审查是否严重违反用人单位的规章制度，也即
从公司规章制度文本出发，结合情节以及证据认定员工性骚扰行为是否情节严重或者影响恶劣。
案例（1）中赵员工实施的性骚扰行为连公安机关都认定情节轻微，从朴素经验判断，单位解除确有失公平；而案例（2）举证不足，事实本身存疑，单位败诉也显而易见了。而笔者代理的案件，用人单位提供了较充分的证据证明X员工实施的性骚扰行为、违反公司规章制度与造成恶劣影响之严重程度，最终得到仲裁庭支持。
每个法律人都听过“法律的生命在于经验”，美国大法官霍姆斯其实还说过，“一般命题不能决定具体案件，结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提”。诚如斯言，法律人不仅时常将目光在规则和事实之间流转，也时常需在共性和个案中徘徊，法律的魅力并非是像自动售货机般机械输出固定答案，而是显现于实践中丰富的具体情况。“清晰的大前提”在具体个案中有时会显得无能为力，作为律师，“判断力和敏锐直觉”应该就是基于具体案件诉讼思路的把握，善抓重点——把太阳放在最亮位置，星星般的小瑕疵就看不到了。
[1] 参见074职场女性法律热线：《中国职场性骚扰调查报告》，2018年11月。
[2] 分别摘自案号：(2019)浙01民终2984号、(2017)沪0117民初14018号。