P2P网贷保理融资：潘多拉魔盒能否打开一条缝？

银监会等四部委联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）出台后，鉴于借款余额的限制以及债权转让的禁止性规定，许多P2P网贷平台面临业务转型与合规整改。实践中P2P网贷从业者有很多对接供应链金融的金融创新模式面临合规性的拷问，如P2P网贷平台对接商业保理公司的融资业务。本文拟对P2P网贷保理融资业务做些粗浅的法律分析。
一、P2P网贷保理融资业务的发展与典型模式
保理是“保付代理”的简称，起源于国际贸易，是信用销售环境下的产物。英国学者福瑞迪·萨林格将保理的定义为，以提供融资便利或使卖方免去管理上的麻烦，或使卖方免除坏账风险，或以上任何两种或全部为目的而购买应收账款的行为。
实践中的国内保理业务一般模式为：销售商与购货商签订购销合同或服务合同，购货商应付款延迟支付，是的销售商产生一笔应收账款；为了融资或催收目的，销售商将该笔应收账款转让给保理商（商业银行或保理公司），保理商根据业务需要向销售商提供应收账款融资、资信评估、销售分账管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务。
国内的保理业务传统是由银行运作的商业银行保理，由商业保理公司从事的商业保理业务发展的时间并不长。 2009年商务部等五部门联合印发《关于推动信用销售健康发展的意见》首次提出“开展商业保理业务试点，促进应收账款流转”。从2009年天津诞生第一批商业保利公司至今，目前我国保理市场主要还是商业银行占主导地位。2012年，商务部下发《关于商业保理试点有关工作的通知》，我国商业保理业务才开始发力，商业保理试点工作在全国各地逐步展开。到了2014年，商业保理业务呈井喷式发展，应收账款总量巨大，流转需求旺盛，行业潜力非常巨大。
P2P网贷对接的保理融资业务就是国内的商业保理业务。其业务并非涉外业务，从事保理的主体是商业保理公司，而非商业银行。P2P网贷对接保理融资业务是一项互联网金融领域与传统金融行业结合的崭新模式，2014年下半年才开始作为我国网贷行业的创新模式出现在投资人视野。
这种业务模式尚未有具体的法律规定直接给出其定义，但实践中普遍认为这种金融创新是网贷平台与商业保理公司在业务上的有机串联。具体来说，销售方将其基于与购货方之间基础贸易合同产生的应收账款转让给商业保理公司，商业保理公司又通过P2P网贷平台将签署应收账款转让给平台投资人，并承诺在一定期限后，以一定的溢价率回购该应收账款。
我们可以分解流程如下：
1、形成基础交易：买卖双方签订基础买卖合同，约定卖方交付合同标的物，但买方延迟支付对价，产生买方的应收账款。此时，买方成为债务人，卖方成为债权人，应为账款为债权。
2、应收账款转让：债权人（卖方）将其所有的应收账款转让给商业保理公司，商业保理公司为其提供贸易融资、客户信用资信评估等保理服务。该保理服务分为两种。一种是有追索权的保理，保理合同中会约定商业保理公司在无法从债务人（买方）处回收应收款项时有权要求基础合同中债权人（卖方）要求回购该应收账款；另一种是无追索权的保理，商业保理公司只能要求原债务人（买方）支付应收款项，无权要求债权人（卖方）回购该应收账款。
3、网贷平台发布项目标的：商业保理公司为融资需求，将该应收账款在P2P网贷平台上展示披露，并承诺到期回购。请注意这里的到期回购约定，表明这实际上并非彻底的不可回转的债权转让。
4、应收账款再转让：P2P网贷平台的投资人（出借人）通过P2P网贷平台设定的方式完成投资，签订电子合同，受让保理公司的债权（应收账款）。这是应收账款的第二次转让。另需注意，借款合同为实践合同，合同签订时合同成立但未生效。只有项目在募集期内成功募集，借款合同才生效。
5、应收账款回购：约定的回购日到期，商业保理公司依照约定溢价回购应收账款。
6、应收账款追索：还款日到期，商业保理公司向基础合同中的债务人（买方）要求支付应收款项，或向原债权人（卖方）要求回购应收账款。这是有追索权的保理。
二、《办法》对P2P网贷保理融资业务的监管限制
P2P网贷保理融资业务属于供应链金融范畴。P2P网贷平台对接供应链金融，实际上有三种模式：
1、通过接入银行支付融资系统，直接对接银行资金；
2、对接P2P网贷平台投资人资金；
3、通过商业保理公司过渡，由保理公司对接P2P网贷平台投资人资金。
《办法》第2条规定：“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。”网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。银行资金是间接借贷，不属于直接借贷，且银行也不属于这里的“个体”范畴。由于第一种模式由于资金端接入的是银行资金，因此不属于《办法》规制范围。第二种模式中的P2P网贷平台属于《办法》规定的典型模式——信息中介机构，合规性没有异议。但第三种模式是否合规，存在异议。
《办法》对P2P网贷保理融资业务构成实质性障碍的规则主要是以下两方面：
1、债权转让行为的部分禁止
《办法》第10条第（八）项禁止了部分债权转让行为：“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”。我国目前资产证券化业务须相关监管部门批准，这条禁令阻止了ABS、私募基金份额质押债权转让、各种通道业务等大额复杂金融衍生产品的存在可能。但同时也给债权转让留出了腾挪空间，并没有把普通的债权转让全面封杀。这符合普惠金融小额、分散的风险控制要求。
《办法》并未禁止所有的债权转让行为，投资人之间的普通债权转让是允许的。普通债权转让在《合同法》是合法行为，《合同法》第79-83条规定了普通债权的转让规则。笔者认为，单个资产形成的债权转让、单个不良资产形成的债权转让都是可以的，但不允许资产打包。
具体到P2P网贷保理融资。保理公司的单笔应收账款是可以转让的，而保理公司打包的收益权转让是禁止的。但“打包资产”这个词并非严谨的法律概念。业界虽然经常用这个词，但具体界定并不清晰。这也给监管扩大化留下了余地。
2、借款余额的限制
《网贷办法》第17条对网贷借款人的借款余额做了限定：“网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力，控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限，防范信贷集中风险。同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。”
借款限额卡住了融资者将资金从网贷平台线上流出至线下的出口。学者和业界的主流观点认为，即便《办法》第10条第（八）项给保理应收账款的债权转让行为放行，《办法》第10条的借款余额限制，也会截断P2P网贷对接保理公司的长期经营之路。因为同一法人在单一平台借款余额上限为100万元、多平台上限500万元，对于供应链金融而言这个数字确实太小了些。单笔融资就有可能超限，何况保理公司的融资业务是长期经营项目，营业积累借款余额必然超过《办法》规定的限额。
换言之，P2P网贷平台对接商业保理公司所进行的保理融资业务有可能触及债权转让的禁令，也有可能因为借款余额限制而不可持续。需注意的是，这里的借款总余额和借款总额还是有很大不同，“余额”意味着可以反复多次借贷。
三、P2P网贷融资业务的《办法》规范分析
上述推理似乎完整，但实际上还有有两个关键环节的推理存有疑问。
1、P2P网贷保理融资业务的法律定性确定是“债权转让”吗？
商业保理公司的应收账款通过P2P网贷平台寻找合适的投资人、将应收账款转让给投资人的行为，单独看无疑属于债权转让的范畴。但如前文所述P2P网贷保理融资业务流程中，除了第4个步骤“应收账款转让”外，还有第5个步骤“应收账款回购”。即在整个流程中，应收账款其实有两次转让：一次是商业保理公司将债权转让给了P2P网贷平台的投资人，另一次是约定的回购日到期后，商业保理公司依照约定溢价向投资人回购应收账款。有观点认为这是两次单独的债权转让行为，也有观点认为从整个P2P网贷保理融资业务流程看，将两次应收账款的转让视为一个整体看，这是一次应收账款质押借款行为。在实务中，一般认为保理业务是基于应收账款转让的行为，但很多保理合同或P2P网贷平台的借款合同中却同时体现了债权转让与应收账款质押的双重性质。
应收账款转让是将应收账款视为债权权利的一种，应收账款质押试讲应收账款是否为权利质权的一种。虽然在实践中两者都能达到应收账款融资的目的，但在法务操作和法律性质上有着重大区别。应收账款转让时债权完全转让，是作为主权利的完整让渡，需要有应收账款回购作为投资人的回款保障；应收账款质押则是附随与主权利下的担保权利，不存在应收账款回购的问题。
在法理上，应收账款由商业保理公司转移至P2P投资人的过程既可以通过合同约定为应收账款质押，也可以通过合同设定为应收账款转让。如果是前者，则不受《办法》第10条债权转让禁止规则的限制，但须签订借款合同作为主合同，而且这些借款合同的借款余额仍然收到《办法》第17条的限制。如果是后者，也即将应收账款的转让视为债权转让，那势必要受到《办法》第10条债权转让禁止规则的限制，但是否受《办法》第17条借款余额限制还须进一步分析。
2、“债权转让融资”是否等于“借款融资”？保理公司的应收账款转让金额是否受到《办法》的借款余额限制？
假设我们将P2P网贷保理融资业务按照应收账款转让的模式进行设定。仍然可以追问的是，“债权转让融资”是否在法律定性上可以等同于“借款融资”？“债权转让融资额”是否等于“借款余额”？
这个问题看似抠字眼，但却直接关系到应收账款转让是否受到《办法》第17条借款余额限制。如果“债权转让融资”等于“借款融资”，那么P2P网贷保理融资业务就会受《办法》第17条限制，其结果就是经营不可持续；如果“债权转让融资”与“借款融资”在法律上是不同的概念，那么P2P网贷保理融资业务就可以绕开《办法》第17的限制，通过精致的模式设计使这种经营模式可持续。
从数额来看与融资效果看，债权转让融资与借款融资的效果似乎是一致的。但笔者遍查文献，却从未有认为“债权转让”等于“借款”的观点。我们只能依法理推断之。
债权转让是原债权人与新债权人之间签订合同，原债权人将对债务人的债权移转给新债权人的行为。新债权人成为债权的享有人，而原债权人丧失了其债权。与所有权一样，债权转让也是一种处分。债权转让作为抽象的处分行为，独立于作为其基础原因行为的存在而存在，有准物权行为的性质。最常见的原因行为为有偿行为，即债权买卖行为，且大都是金钱债权的买卖。保理公司转让债权（应收账款）给P2P投资人后，保理公司获得一笔资金，同时丧失了该笔债权，不再是债权人的身份。问题是，此时的债务人是谁？
在债权转让中，债务人的法律地位不受债权转让的影响。在P2P网贷保理融资业务中，虽然应收账款转让了两次（基础合同卖方至商业保理公司、商业保理公司至P2P投资人），但债务人的地位并没有发生变化，债务人仍然是基础合同的买方。
而基础合同的买方所承担的债务性质并非是“借款”，而是“欠款”。这有着本质区别。借款是根据借款合同的约定还本付息，而欠款则是按照买卖合同的条款依约履行。债权转让不会改变债权的法律性质，债权转让不会让“欠款”变成“借款”。通俗的说，不论“欠条”转手了几次，都不会变成“借条”。
既然P2P网贷保理融资业务中的债权转让与借款无关，那么这种经营模式也就不受《办法》第17条借款余额上限的限制了。
3、应该计算商业保理公司的借款余额还是基础合同债务人（买方）的借款余额？
退一步说，我们假设可以将基础合同中的欠款等同于借款，那么基础合同的债务人（买方）就可以被认为是借款人。应收账款经过两次转让后，商业保理公司是什么身份？是借款人吗？答案是否定的。如前所述，在债权转让中债务人的法律地位不受债权转让的影响。应收账款经过两次转让后，借款人仍然是基础合同的债务人（买方），而不是商业保理公司。商业保理公司作为原债权人，在应收账款再转让之后，实际上已经退出了债权债务关系。
因此债权两次转让之后，“借款余额”仍然应该算在基础合同的债务人（买方）头上。如此一来，《办法》第17条对借款余额上限的规定就对P2P网贷保理融资业务的持续经营也就没什么影响了。每一笔保理融资业务都有一个基础合同的债务人（买方），若可以每笔保理融资业务都单独计算借款上限，法人单平台100万、多平台500万的融资额还是可以接受的。
这种理解其实也符合穿透式监管的逻辑。我们在防范金融风险、非法集资风险时，一般会将中间环节的私募基金、有限合伙等实体做穿透式审查，直接透过这些实体，将实体背后的投资人进行风险评估、实质审查。在计算借款余额限制时，也应该遵循这一理念，做穿透式、实质性审查。应该透过保理公司，审查背后的每一笔保理融资的债权债务关系。只有如此，才符合权利义务对等原则。
因此从规范分析的角度，《办法》第17条的借款余额限制对P2P网贷保理融资业务并不当然适用。
（另外，债权转让模式从本质上来说不属于“直接借贷”，不归《办法》管理，自然也就不受借款余额上限的限制。但这种理解有些极端，基本不会被监管部门所接受。）
四、P2P网贷保理融资业务应作为监管限制的例外
前面的论述纯粹从规范分析角度进行理论推演，银监会等监管部门是否承认这种逻辑，有待进一步的解释。实际上，从应然价值的角度，本文也认为应该对P2P网贷保理融资业务网开一面：
1、保理模式的债权转让是对实体经济的一种支持，促进实体经济健康发展的金融形态都应大力支持。
最初的供应链金融主要是商业银行和企业进行合作的一种方式，现在一些新兴的互联网金融平台也开始试水供应链金融。供应链金融能够有效地打开对实体经济的一个金融服务渠道，部分解决中小企业融资难的困境。金融的本质是跨期价值交换，P2P网贷对接保理融资有很强的正外部效应。
当前的监管试点规则对于商业保理公司的运作模式也一直持有开放态度——把控风险、不限制业务。《天津市商业保理业试点管理办法》及《上海市商业保理试点暂行管理办法》对商业保理公司的运营资金来源做了一定限制，即不得吸收存款；并列举了一些列循序或禁止商业保理公司从事的业务项目，却未对应收账款在转让以融资的形式进行规定。这种开放的态度也应该延续到P2P 网贷与商业保理公司的合作融资业务中来。
《办法》的规定有模糊和灰色地带，应该对借款余额限制做出对P2P网贷保理融资业务的例外设定。比如允许保理业务的债权转让余额放宽上限，或者干脆如前文分析将借款余额的限制放在基础合同的债权人头上。
2、保理模式的债权转让有多重尽职调查，风控机制相对完善。
相对于自担保模式、纯信息中介模式等一般P2P网贷平台，P2P网贷保理融资模式的违约风险较小。
首先，该模式有多重还款来源：（1）直接与P2P网贷投资人对接的商业保理公司依据合同有应收账款溢价回购的义务；（2）基础买卖合同中原债务人（买方）的未付款项还款义务；（3）基础买卖合同中的原债权人（卖方）基于商业保理公司的追索权而产生的回购义务。在实践中，买方、卖方、商业保理公司一般不存在关联关系，相互独立。因此即使其中一方因为经营失误等原因而丧失还款能力，最终也不会全盘影响P2P平台投资者的风险控制。
其次，保理有着更为扎实的信用基础。应收账款的产生基于买方的赊账行为。一般来说，允许买方赊账的前提是买卖双方之间有长期的合作关系，相互之间有一定程度的信任。商业保理公司更会基于自己坏账损失的风险而对买卖双方的交易进行充分的尽职调查，最终降低P2P投资人可能的借款人道德风险。而且商业保理公司的尽职调查一般会比第三方担保公司的尽职调查更为严谨。因为后者一般会要求借款人先提供反担保物，再出具担保函，因此担保公司会更关注反担保物的价值、而轻视尽职调查。而保理公司则是提供资金在先，应收账款到期后方能收回资金，因此会在最初提供资金之前就进行严谨的尽职调查、确保风险可控。就本质而言，担保是转嫁了风险承担主体，保理则是事先甄别风险。保理相对于担保有着运行机制上的不同动力和优势。
五、余论
P2P网贷保理融资业务不论从实然规范分析还是应然价值判断，都不受《办法》第17条借款余额上限的限制，P2P网贷保理融资业务的经营可持续性不成问题。
但P2P网贷保理融资业务法律定性为债权转让，受到《办法》第10条类资产证券化债权转让禁止的限制。P2P网贷平台在合规整改中要注意停掉类资产证券化的打包权益类产品。至于具体什么样的债权转让模式属于“类资产证券化”，什么样的资产属于“打包资产”，要看 P2P网贷平台的具体合同设计及金融监管部门的后续解释。
另需注意的是，实践中应保证P2P网贷保理融资业务的在平台上转让的应收账款期限不能长于原应收账款剩余期限。否则在“再转让”期内，原“转让”期限已届满，基础合同债权人的还款义务已经履行完毕，此时若商业保理公司仍然将应收账款再转让给P2P投资人，因其已没有合法的应收账款，多方法律行为没有基础依托。这种情况下的商业保理公司涉嫌非法集资。