童德华和李国强教授谈“放贷与相关行为”

2019年12月14日晚上18:00—21:00时，中南财经政法大学刑事司法学院副院长童德华教授与吉林大学法学院李国强教授在文治楼二楼会议室围绕“民刑交叉的处理机制”展开讨论。本次讲课分三个环节：放贷与相关行为、套路贷和合同纠纷与合同诈骗罪。本期推送第一环节“放贷与相关行为”。
童德华老师
非常荣幸邀请到了李国强教授探索性地讨论一个关于民刑交叉领域的问题。这实际上是一种对话，涉及到最近有关司法部门颁发的一些与涉黑涉恶的案件有关的法律意见。涉及到非法放贷、高利转贷以及套路贷等等诸如此类的问题。还有在司法实践中常见的合同诈骗罪与合同纠纷之间如何区分的问题。
最近发现，刑民交叉问题在司法实践中处理起来很棘手，为了解决这类问题，除了司法机关出台了很多文件，最高人民法院颁布了一个《九民纪要》，其中最后一部分涉及到了刑民交叉处理的方式。就纪要本身而言，可能包括一些刑事法官参与。但总体而言，是站在民法学的视角来看待这一问题。但刑法学者或者刑事法官有自己的视角，究竟哪种视角是正确的？迫切需要一种对话的方式和交流的过程，有请李国强教授做解读，三位博士生参与探讨。
我们从《非法放贷刑事案件若干问题的意见》第5条讲起，“人民法院立案后发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的”这只是一个程序性的问题。但是，什么叫做“涉嫌犯罪”？在司法实践中就出现了类似的一些情况：例如，行为人自己有很多钱，没有办法使用。把钱放在家里、银行会贬值，这时张三、李四、王五找行为人借钱，这样行为人的风险较大。此时，行为人会对风险进行一个实然的估值，把利率定到40%（假如同期银行利率4%）。那么这种情形是否属于涉嫌非法犯罪的情形？或者另外一种情况，行为人为了某一项目申请一笔贷款，贷款之后项目出现了问题无法继续，但钱已经打入公司，要向银行支付利息就要亏本。假如此时一个商业伙伴向其借钱（约定利率7%，高于银行同期利率），后期该商业伙伴出现问题无法还钱，这就涉及到了高利转贷罪。不知民法学者如何看待这一问题?把接下来时间交给李国强教授。
李国强老师
感谢童老师。我在研究民法的同时也会关注一些民刑交叉的领域。民法学者一般会称“民刑交叉”，包括刚才童老师提到的《九民会议纪要》，全称是《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其影响已经远远超过一般的司法解释，但它并不具备司法解释的效力。按照《立法法》和《人民法院组织法》的效力位阶，司法解释算是法律位阶中处于较低位置的。现在又出台了这样一份规范性文件，影响很大。但今天讨论还是主要围绕民刑交叉问题。
首先，我的基本立场是并不赞同在实体法领域提民刑交叉或者刑民交叉，这更多的是程序法意义上的问题。比较典型的是1998年的司法解释，还有就是2015年关于民间借贷的司法解释，都是从程序法意义上做出的阐释。2015年的司法解释明确提到了两种情况：先刑后民或刑民并行的观点，但区分不同情况。另外很重要的一点是，在涉及到“民事案件必须以刑事案件认定的事实为依据”与之相关的是第7条、第8条这两条，那么其中用到的是中止审理。实际上强调的并不是因为先刑后民或者简单的按照刑事附带民事的思路去处理民事案件这部分的问题，相当于确认了民事案件审理的独立价值。打破了一个长期的简单认识，就是所谓的先刑后民也把刑法带有公法的这种强制效果放到了前面。
在程序法意义上，它们（民、刑）应该是各自不同的领域，需要按照一种机制来处理，这是对这个问题最基本的认识。如果涉及到实体法，恐怕只是一些事实上的关系。比如刚才提到的这个司法解释第14条：因为涉及到像刑事犯罪的问题会导致合同无效的情形，那么这个才是我们最主要讨论的一个问题。在民法领域，更关注的是引起合同无效这样的一些理由是否因为在刑法上构成犯罪就能够引起法律效果。反过来，有一些刑法上的违法行为和民法上影响合同效力的行为，它们之间认定上是不是应该是同一个标准，或者有关联的时候如何明确范围。比如2019年3月28日发布的《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条谈到：未经监管部门批准超越经营范围，以营利为目的经营性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪论处。在民法上需要梳理一下以借款合同为内容的放贷行为，或者说贷款范围。
现在，很明确规定了金融机构的贷款要遵守现行有效的法律及部门规章。中国人民银行发布的贷款通则，由金融机构实行的贷款行为，主要指向了合同法的借款合同。还有一种就是《民间借贷司法解释》，民间借贷是金融机构以外的自然人、法人、其他市场主体的放贷行为，也需指向合同法的借款合同。但如果涉及前一种，就有很强的行政管理或者说市场干预的行为。这一条的指向——扰乱金融市场秩序，应该指向的是这种金融企业的放贷行为，而民间借贷司法解释指向的自然人或者之前一直认为不应该被允许的主体，在早期的案例中都会被认定无效，后来的案例都趋向于认定有效，一直到《民间借贷司法解释》出台之后，才相当于尘埃落定——企业之间的拆借行为不影响合同效力。这一条作为刑法的指向到了民法的语境下不清晰。仅从第1条看来，如果企业之间的这种拆借行为，是不是因为“10次以上”就可能被认为构成非法经营罪？但是在经济交往的领域，企业与企业之间，或者其它的市场主体之间发生借贷行为，在现在看来很普遍。刑法上可能要考虑一些主观条件：是否以营利为目的、是否具备扰乱金融秩序的后果。实际上可能仅仅是因为经济交往的需求，也很难在证据上去认定有主观上的故意，有客观上扰乱市场金融秩序的后果。多次向不特定对象发放贷款的行为，其实很难有一个确定的界限。是不是有这样的事实就一定就构成该罪？，我认为从民法的角度来看来还应该更谨慎一些，很大程度上这就是市场主体的行为。
另外，从民间借贷的司法解释来看，实际上已经承认了现实中普遍存在的这种民间金融现象。中国典型的金融市场主要是以国有或者国有控股的股份制商业银行为主导的市场，尤其是在前面政策中提到的保护市场的小微企业这个语境下，中小企业或者小微企业的融资难、融资贵、成本高的问题。我遇到的一起涉及刑事犯罪的个案中，一个金融机构的管理者（客户经理），针对小微企业或者个体工商户的融资过程中，其回扣已拿到融资额的10%。10%的借款一般规模很小，100万甚至几十万，但拿走10%在绝对数量上是很大的。在这种情况下，促使了这种民间金融的繁荣。可能自然人或者一些有闲散资金的企业通过这种融资来获取收益的行为会普遍发生，是否都会认定犯罪？应当持谨慎态度。
王利明教授认为刑法要谦抑，民法要扩张。民法要扩张就是说要把市场管理规范中没有明确禁止或没有强硬取缔的这样一些行为适当放宽。比如1999年之前对于借款合同主体的理解是有问题的：认为企业与企业之间的借款违反法律，只有金融机构和企业之间才可以进行借贷，剩下的就是自然人与自然人之间的借款。很显然，从借款合同这一章的内容来看，也似乎能读出这样的内容。比如从民法狭义的解释——文义解释、体系解释、历史解释的角度，可能也会得出类似的结论。但从“民法要扩张”的角度，在现实中其实很容易就能理解企业与企业之间的这种借贷，也应该是被允许的，而不应将其一律推向违法（违反刑法）。不要轻易把刑法划入公法的范围，因为民法所对应的是公法应该主要指向的是像行政法这样的行政管理性的法律。刑法可能更特殊，比一般的公法更为严格，其追究的责任更重，保护的社会关系和利益更重要，因此也更加的谨慎。先说这么多。
与谈人：史文平
关于民刑交叉的问题，或者说刑法上称为刑民交叉的问题，其实涉及到的是对于某一个事实刑法上是否要入罪，落脚点在于刑法上是否构成犯罪？如果刑法本身不构成犯罪，那么这个交叉问题就不存在。只有刑法上在认定可能构成犯罪的时候，存在一个程序或事实层面处理方式的问题。李国强老师提到《非法放贷刑事案件若干问题的意见》，不知民法学者对于这类案件的态度是怎样的？但在刑法方面，更倾向于入罪。李老师说应保持谨慎不能轻易入罪，我个人比较赞成。向李老师请教一个问题：民法中存在一种融资托盘的行为——出资方、买方、卖方三方之间如果资金链断开，被害人（口误：应为原告）会向相关机关进行举报称为合同欺诈，刑法会认定为合同诈骗罪。这个问题属于非法放贷，也可能涉及到合同诈骗。从民法角度如何看待这一行为？
融资托盘就是：首先存在买卖双方，买方资金短缺，出资方为其提供借款（该笔资金来源于单位或者集体），但借款直接转移给卖方。相当于买方不付钱但取得货物用做经营活动。买方以借款方的身份进行借款需要偿还，如果到期无法偿还，出资方难以收回出借资金，财产利益将受到损失。（卖方、出资方均知道买方资金短缺，三方对于货物情况也均知情，但仍签署该合同）
李国强老师
这位同学的案例叙述不够清晰。假如两人之间达成一笔交易其中价款通过融资方式支付，通常而言金融机构借款都会审查借款目的和用途，除非形成流动资金借款（流动资金借款额度相对小一些，相对大企业绝对数量也不小）。如果是一个项目借款通过买卖的形式，就等于发生在买受人与借款人（金融机构/贷款人/出借人）之间的借款关系。如果他们之间涉及虚构交易的话，可能涉及犯罪。如果不存在虚构就是真实的无法偿还，是一个无法履行借款合同的民事纠纷而已。如果不是虚构的交易而是真实的交易，与犯罪没有什么关系。金融出借人明知存在问题，那他明知的这个问题的内容是什么？是他们虚构的这件交易吗？
与谈人：史文平
买卖双方之间可能没有进行实际的交易，根本不存在货物。
李国强老师
没有货物是履行不能还是没打算交易、恶意串通的虚构交易？
与谈人：史文平
这只是一个形式上的合同，没有实质上的交易内容。
李国强老师
从民法的角度说，假如签了合同就是没有货，履行不能的情况要区分主观不能还是客观不能。在通常情况下未来物的买卖，如果卖方没有现存货物，是会先缔约再去筹措资源，如果履行了这就是一桩正常的合同交易。如果到期不能履行，那就可以追究违约责任。像上述情形就会复杂一些，因为涉及恶意串通。在民法上，恶意串通损害第三人利益是合同无效的理由，刑法上可能会构成犯罪。如果是三方串通，就可能是骗取贷款罪（三个主体平等地位的话则不构成骗取贷款罪）。
在民间借贷领域往往都与高额利息有关。在民法交易中，有一些问题请教童老师与几位博士及在座各位。现实中，民事交易领域实际上运用了合法的形式，但目的却是为了规避法律、谋取不正当利益或者违法。比如民间借贷约定了36%的利息，这个利率标准按照《民间借贷司法解释》第26条规定是不能主动主张的，除非借款人自愿偿付。而利率24%以内出借人是可以主动主张的，其中就存在12%不能主动主张的区间。但是可以把这个区间的“不能”改为“能”。比如，一个标的额为1000万的民间借贷合同约定利率为36%，期限较短但会持续融资。一年的时候以利率36%找到第二出借人，根据第二出借人提供的借款偿还第一出借人的本金加利息。此时借款人背负着的第二出借人的本金是之前第一出借人的本金加36%的利息。另外，与第二出借人约定的是24%利率。实际上第一出借人与第二出借人有意思串通，但一般而言很难找到证据。如果查清了事实，这其间是存在犯罪的。仅从合同看痕迹并不明显，一般的犯罪会采用这种隐蔽的方式。可以回应一下这个案例构成什么样的犯罪？
与谈人：张成东
我说一下我的想法，在讨论这个问题之前首先要明确的一点是：什么是民刑交叉，这个概念需要界定清楚。民刑交叉其实并不是一个纯粹的法律专业术语，它是在司法实践和司法解释过程中提炼出，并被广泛接受的一个概念。在界定民刑交叉方面存在三种观点。最早的是1998年《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》，其标准是按照同一事实或同一法律关系来界定是否属于民刑交叉。《九民纪要》中采取的是同一事实的标准来界定的。如果根据同一个事实，既可以用刑法规范评价也可以用民法规范评价，那就属于民刑交叉案件。我认同采取同一种法律事实的观点。因为案件事实是在认定之后，被认可即是法律事实。而法律事实是引起法律关系产生、变动的原因。因此采用同一种法律事实的观点更为合理。
对于李老师刚才提到的案例应属于一种升级版的套路贷问题。较为常见的套路贷主要包括四个阶段：第一，区分债务。第二，制造资金流水。第三，肆意认定违约和转账平单。第四，虚假诉讼。李老师举得案例只是与四个阶段其中部分特征相符合，重合最明显的就是转账平单——找到一个第三方进行融资。形式上看似是一个民事法律关系，实质上是一个刑事犯罪行为，即诈骗行为。这是我的想法。
童德华老师
这个问题我想向国强教授提出，但是被扭转了。不管是同一法律事实还是民刑交叉，都只是一个概念。问题的核心之处在于形式上与民法相吻合的内容但是在实质上无法证明，这时按照刑事犯罪论处还是民事纠纷解决？这是该类案件具有共性的特点，这是我想说明的第一个问题。在这其中隐含的问题是，我们如何看待形式要件和实质要件？或者说我们如何对一个案件作出形式上的理解和实质上的理解？这是在处理刑民交叉案件中要关注的核心内容。既然国强教授提到这一问题，我做一个简单的解读。类似这样的形式合法而实质不合法，如何在司法实践中进行审查？无非要遵循两个步骤：第一，重新审视已经消逝了的一个概念——社会危害性。换句话说，树立社会危害性的评价在刑法中应有的地位。个体对于一个行为是否产生该种社会关系，其中包含着自我的一种社会经验。比如，行为人的行为造成了他人的财产损失，这种损失数额很大，这是一个很重要的前提。除此之外，行为本身表现出该行为人连续性的人身危险性也会很大。