案情介绍
妻子蒋某偶然发现丈夫韩某与李某存在着暧昧关系，出于对今后生活的考虑，双方自愿平等协商签订了一份夫妻忠诚协议。协议中约定：夫妻应当相互忠诚，洁身自好，若一方在婚姻期间背叛对方与他人发生婚外情，必须支付30万元补偿金。后蒋某在家中发现了韩某与李某的不轨行为，遂至法院起诉离婚，并要求韩某按照夫妻忠诚协议补偿自己30万元。法院最终支持了原告的诉讼请求。
争议与分歧意见
判决结果在法学界引发热议，在法律实务界似乎支持“忠诚协议”具有实体法上的效力，有可诉性。但上海高院随后即出台一系列关于该问题的指导意见，意见指出：婚姻法第4条所规定的“忠实义务”是一种道德义务而非法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议不能理解为确定具体民事权利义务的协议。对夫妻一方以对方违反忠诚协议为由而起诉要求赔偿的，人民法院不予受理。除婚姻法第46条规定的情形外，一方以对方违反忠诚协议或忠实义务为由要求进行损害赔偿的人民法院不予支持。2001年出台的最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释(一)第3条也规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的, 人民法院不予受理”。《南方周末》也曾就最高院对于的“忠诚协议”态度进行过报道，在《婚姻法司法解释三》出台前，就这一问题，七易其稿，仍难定夺，最终选择沉默。
不论是理论法学界还是实务界对“忠诚协议”的效力问题始终争论不一。其看法基本分成三派：
首先是支持“忠诚协议”效力的肯定说。
在其看来，忠实义务是婚姻关系的本质要求,是维护婚姻关系的核心。夫妻“忠诚协议”是《婚姻法》第4条的具象化，体现了《婚姻法》的精神。这也是基本和本案的审判要旨相符的。
还有与肯定说持相对立场的否定说。
他们认为《婚姻法》第四条规定的“夫妻互负忠实义务”是一种道德倡议而非法律义务，对婚姻关系的双方不具有强制约束力，法律不应该介入道德范畴。同时夫妻忠诚协议与人身关系有关，人身关系不能通过契约来设定。最后，忠诚协议中约定的赔偿多为损害赔偿即是由侵权行为所导致的，因而不能通过合同约定。上海高院出台的一系列关于该问题的指导意见指出：婚姻法第4条所规定的“忠实义务”是一种道德义务而非法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议不能理解为确定具体民事权利义务的协议。对夫妻一方以对方违反忠诚协议为由而起诉要求赔偿的，人民法院不予受理。除婚姻法第46条规定的情形外，一方以对方违反忠诚协议或忠实义务为由要求进行损害赔偿的人民法院不予支持。2001年出台的最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释(一)第3条也规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的, 人民法院不予受理”。
除上述两种观点外也有较为温和的折中说。
“折中说”认为忠诚协议仅仅是夫妻关于财产关系所作的约定，就是说忠诚协议中夫妻双方约定的财产关系即一方赔偿另一方金钱的约定当条件成就时应当是具有效力的，但是其中约定的有关人身关系的部分则当然不具有法律效力。
笔者态度
笔者支持本案判决结果，认为应该承认忠诚协议的效力。
（一）现行法律上夫妻的忠实义务缺少执行力
我国虽然在婚姻法第4条规定“夫妻间相互忠实，相互尊重”，但是缺乏关于违反忠实义务所应承担的法律后果的规定，因而该条虽然明确了夫妻双方应当互负忠实义务但实质上由于惩罚机制的缺失而缺少执行力。并且2001年最高法院出台的关于适用《中华人民共和国婚姻法》的司法解释（一）第3条明确规定“当事人仅以婚姻法第四条提起起诉的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”更是让该条文形同虚设。2008年的“王芳诉章红侵权纠纷赔偿”这一上诉案中赣州地区中院就是以《关于适用<中华人民共和国婚姻法>的司法解释（一）》中的第3条及第29条为依据撤销一审判决，驳回原告章红的诉讼请求。赣州中院认为，《婚姻法》第4条是倡导性条款，不能单独以此条款提起诉讼，同时我国婚姻法中没有配偶权之相关规定，《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿也只能向有过错方的配偶提出，不能涉及婚外第三人。
忠实义务本为道德义务，通过道德谴责来约束夫妻在婚姻关系存续期间的性行为上等的忠贞专一，其所依靠的是个人内心的道德准则。但人性的复杂易变，社会关系的日趋繁杂均导致道德力量渐渐难以起到维护婚姻关系的作用，这就要求更为强有力的规范——法律的加入。新《婚姻法》中的忠实义务就是对这一社会需求的回应，只是这一法定义务缺乏相对应的惩罚机制——配偶一方违反忠实义务的程度未达到我国婚姻法第46条的规定事，无过错的受害方配偶将难以取得赔偿。
婚姻是男女双方以共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。而“忠诚协议”正是夫妻双方通过让渡部分个人权利来达成共同生活的愿望的手段，要论证其是否侵犯个人私事自主权就不得不提到婚姻契约论。
（二）忠诚协议符合契约精神
事实上，契约体现的基本精神是自由平等，而平等自由也是婚姻特别是现代婚姻的应有之义。我国婚姻法虽然并未明确承认婚姻是民事契约，但从相关条文可以看出一二。首先，夫妻协商达成的处理某些人身关系的约定在不违背强行法的情况下是有效的。如“结婚要男女双方完全自愿”、“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”、“小孩可以随男方姓，可以随女方姓”等等。其次，在财产关系方面，婚姻法允许夫妻通过契约处理共同财产，约定财产制优先于法定共同财产制。如“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”，协议离婚时“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理事，发给离婚证”、离婚时，夫妻共同财产由双方协商处理”。最后，新《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿制度也以婚姻契约论为基础。正是因为婚姻有契约性，夫妻中的任一方对婚姻关系的违反，造成对方利益受损的都应承担违约责任，对自己的过错进行赔偿。
因此，虽然婚姻包含人身关系，但不能说其一定不是契约，只能说婚姻是一种特殊的契约。婚姻表现的男女双方永久共同生活的愿望，所以必然包括对彼此保持忠诚的义务，相对应的，在协商自愿的基础上约定违反忠诚义务的责任机制是完全符合契约的构成的。并且，在实践中存在的遗赠抚养协议、婚前财产约定协议等包含特定身份关系的合同均被赋予了法律效力。作为为了维护良好婚姻关系的，而设定出现违反忠实义务导致婚姻出现裂痕时所承担的后果的契约符合婚姻契约观的精神，不应该遭到法律的排斥。
（三）忠诚协议不构成对个人自由的限制
反对“忠诚协议”者，认为不能赋予其强制执行力的人认为“忠诚协议”是对个人自由的限制。婚姻关系中双方对对方专一性的要求是人类情感的本能反应，而衡量立法是否科学的标准之一就是立法对人性的顺从，法律本身必须具有伦理性，特别是民法。现代婚姻要求一夫一妻正是对该种本能的回应，而将与婚外情的异性发生性关系理解成公民的人身自由完全与婚姻法的立法宗旨相违背。并且，自由也不是绝对的，法学意义上的自由应是受限制的自由。个人自由行使的最低底线即是不践踏其他人的合法利益。从案例可以看出“该忠诚协议的内容并未对协议任何一方的人身自由或意志自由做出限制或约束，只是约定在婚姻关系存续期间一旦一方对婚姻不忠就应该对对方承担相应的违约责任的条件，这在性质上完全是救济性的，因而法律不应当反对和禁止”。婚姻双方真正的人身关系从登记完成的一刻才开始，从此就应该互负权利义务，基本的就是对彼此的性专一，在婚姻关系存续期间，双方的性自由权都应该受到一定限制，突破界限侵犯对方身为配偶的合法利益就应当对此承担责任，“忠诚协议”只是对这种责任做了明确的预设——“否认夫妻对忠诚的自我调整不但不是对当事人私权的尊重，反而是对自由的一种限制”。
妻子蒋某偶然发现丈夫韩某与李某存在着暧昧关系，出于对今后生活的考虑，双方自愿平等协商签订了一份夫妻忠诚协议。协议中约定：夫妻应当相互忠诚，洁身自好，若一方在婚姻期间背叛对方与他人发生婚外情，必须支付30万元补偿金。后蒋某在家中发现了韩某与李某的不轨行为，遂至法院起诉离婚，并要求韩某按照夫妻忠诚协议补偿自己30万元。法院最终支持了原告的诉讼请求。
争议与分歧意见
判决结果在法学界引发热议，在法律实务界似乎支持“忠诚协议”具有实体法上的效力，有可诉性。但上海高院随后即出台一系列关于该问题的指导意见，意见指出：婚姻法第4条所规定的“忠实义务”是一种道德义务而非法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议不能理解为确定具体民事权利义务的协议。对夫妻一方以对方违反忠诚协议为由而起诉要求赔偿的，人民法院不予受理。除婚姻法第46条规定的情形外，一方以对方违反忠诚协议或忠实义务为由要求进行损害赔偿的人民法院不予支持。2001年出台的最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释(一)第3条也规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的, 人民法院不予受理”。《南方周末》也曾就最高院对于的“忠诚协议”态度进行过报道，在《婚姻法司法解释三》出台前，就这一问题，七易其稿，仍难定夺，最终选择沉默。
不论是理论法学界还是实务界对“忠诚协议”的效力问题始终争论不一。其看法基本分成三派：
首先是支持“忠诚协议”效力的肯定说。
在其看来，忠实义务是婚姻关系的本质要求,是维护婚姻关系的核心。夫妻“忠诚协议”是《婚姻法》第4条的具象化，体现了《婚姻法》的精神。这也是基本和本案的审判要旨相符的。
还有与肯定说持相对立场的否定说。
他们认为《婚姻法》第四条规定的“夫妻互负忠实义务”是一种道德倡议而非法律义务，对婚姻关系的双方不具有强制约束力，法律不应该介入道德范畴。同时夫妻忠诚协议与人身关系有关，人身关系不能通过契约来设定。最后，忠诚协议中约定的赔偿多为损害赔偿即是由侵权行为所导致的，因而不能通过合同约定。上海高院出台的一系列关于该问题的指导意见指出：婚姻法第4条所规定的“忠实义务”是一种道德义务而非法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议不能理解为确定具体民事权利义务的协议。对夫妻一方以对方违反忠诚协议为由而起诉要求赔偿的，人民法院不予受理。除婚姻法第46条规定的情形外，一方以对方违反忠诚协议或忠实义务为由要求进行损害赔偿的人民法院不予支持。2001年出台的最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释(一)第3条也规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的, 人民法院不予受理”。
除上述两种观点外也有较为温和的折中说。
“折中说”认为忠诚协议仅仅是夫妻关于财产关系所作的约定，就是说忠诚协议中夫妻双方约定的财产关系即一方赔偿另一方金钱的约定当条件成就时应当是具有效力的，但是其中约定的有关人身关系的部分则当然不具有法律效力。
笔者态度
笔者支持本案判决结果，认为应该承认忠诚协议的效力。
（一）现行法律上夫妻的忠实义务缺少执行力
我国虽然在婚姻法第4条规定“夫妻间相互忠实，相互尊重”，但是缺乏关于违反忠实义务所应承担的法律后果的规定，因而该条虽然明确了夫妻双方应当互负忠实义务但实质上由于惩罚机制的缺失而缺少执行力。并且2001年最高法院出台的关于适用《中华人民共和国婚姻法》的司法解释（一）第3条明确规定“当事人仅以婚姻法第四条提起起诉的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”更是让该条文形同虚设。2008年的“王芳诉章红侵权纠纷赔偿”这一上诉案中赣州地区中院就是以《关于适用<中华人民共和国婚姻法>的司法解释（一）》中的第3条及第29条为依据撤销一审判决，驳回原告章红的诉讼请求。赣州中院认为，《婚姻法》第4条是倡导性条款，不能单独以此条款提起诉讼，同时我国婚姻法中没有配偶权之相关规定，《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿也只能向有过错方的配偶提出，不能涉及婚外第三人。
忠实义务本为道德义务，通过道德谴责来约束夫妻在婚姻关系存续期间的性行为上等的忠贞专一，其所依靠的是个人内心的道德准则。但人性的复杂易变，社会关系的日趋繁杂均导致道德力量渐渐难以起到维护婚姻关系的作用，这就要求更为强有力的规范——法律的加入。新《婚姻法》中的忠实义务就是对这一社会需求的回应，只是这一法定义务缺乏相对应的惩罚机制——配偶一方违反忠实义务的程度未达到我国婚姻法第46条的规定事，无过错的受害方配偶将难以取得赔偿。
婚姻是男女双方以共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。而“忠诚协议”正是夫妻双方通过让渡部分个人权利来达成共同生活的愿望的手段，要论证其是否侵犯个人私事自主权就不得不提到婚姻契约论。
（二）忠诚协议符合契约精神
事实上，契约体现的基本精神是自由平等，而平等自由也是婚姻特别是现代婚姻的应有之义。我国婚姻法虽然并未明确承认婚姻是民事契约，但从相关条文可以看出一二。首先，夫妻协商达成的处理某些人身关系的约定在不违背强行法的情况下是有效的。如“结婚要男女双方完全自愿”、“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”、“小孩可以随男方姓，可以随女方姓”等等。其次，在财产关系方面，婚姻法允许夫妻通过契约处理共同财产，约定财产制优先于法定共同财产制。如“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”，协议离婚时“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理事，发给离婚证”、离婚时，夫妻共同财产由双方协商处理”。最后，新《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿制度也以婚姻契约论为基础。正是因为婚姻有契约性，夫妻中的任一方对婚姻关系的违反，造成对方利益受损的都应承担违约责任，对自己的过错进行赔偿。
因此，虽然婚姻包含人身关系，但不能说其一定不是契约，只能说婚姻是一种特殊的契约。婚姻表现的男女双方永久共同生活的愿望，所以必然包括对彼此保持忠诚的义务，相对应的，在协商自愿的基础上约定违反忠诚义务的责任机制是完全符合契约的构成的。并且，在实践中存在的遗赠抚养协议、婚前财产约定协议等包含特定身份关系的合同均被赋予了法律效力。作为为了维护良好婚姻关系的，而设定出现违反忠实义务导致婚姻出现裂痕时所承担的后果的契约符合婚姻契约观的精神，不应该遭到法律的排斥。
（三）忠诚协议不构成对个人自由的限制
反对“忠诚协议”者，认为不能赋予其强制执行力的人认为“忠诚协议”是对个人自由的限制。婚姻关系中双方对对方专一性的要求是人类情感的本能反应，而衡量立法是否科学的标准之一就是立法对人性的顺从，法律本身必须具有伦理性，特别是民法。现代婚姻要求一夫一妻正是对该种本能的回应，而将与婚外情的异性发生性关系理解成公民的人身自由完全与婚姻法的立法宗旨相违背。并且，自由也不是绝对的，法学意义上的自由应是受限制的自由。个人自由行使的最低底线即是不践踏其他人的合法利益。从案例可以看出“该忠诚协议的内容并未对协议任何一方的人身自由或意志自由做出限制或约束，只是约定在婚姻关系存续期间一旦一方对婚姻不忠就应该对对方承担相应的违约责任的条件，这在性质上完全是救济性的，因而法律不应当反对和禁止”。婚姻双方真正的人身关系从登记完成的一刻才开始，从此就应该互负权利义务，基本的就是对彼此的性专一，在婚姻关系存续期间，双方的性自由权都应该受到一定限制，突破界限侵犯对方身为配偶的合法利益就应当对此承担责任，“忠诚协议”只是对这种责任做了明确的预设——“否认夫妻对忠诚的自我调整不但不是对当事人私权的尊重，反而是对自由的一种限制”。