再看“野蛮人”宝能系收购万科案是怎么破产的

2016年6月26日晚间，万科公告称，公司股东深圳市钜盛华股份有限公司（简称“钜盛华”)及前海人寿保险股份有限公司(简称“前海人寿”)提请公司董事会召集2016年第二次临时股东大会，审议如下议案：提请罢免王石、乔世波、郁亮、王文金、孙建一、魏斌、陈鹰公司董事职务;罢免华生、罗君美、张利平公司独立董事职务;罢免解冻、廖绮云公司监事职务。由此拉开了宝能系导演的万科逼宫大戏。
宝能系敢于导演这场逼宫大戏的原因之一是万科没有绝对的控股股东。宝能系究竟是利用
《公司法》的哪些条款上演这样一曲亿万股民关注的逼宫大戏？
万科董事会11名成员中，3人来自万科管理层(王石、郁亮、王文金)，3人来自第二大股东华润(乔世波、魏斌、陈鹰)，4人为独立董事(张利平、罗君美、海闻、华生)，1人为其他公司高管(孙建一)。其中，海闻已于2015年12月请辞，但在下一任独董补缺之前，仍须继续履行独董职责。
“宝能系”提出12个议案，其中10个议案分别提请罢免海闻之外的10名董事会成员，另2个议案提请罢免监事会成员解冻、廖绮云。
在关于罢免王石董事的提案中，提到的理由之一为：王石于2011年～2014年担任董事期间，前往美国、英国游学，长期脱离工作岗位，但依然在未经股东大会事先批准情况下从万科获取现金报酬共计5000余万元。
万科股东属于“宝能系”的钜盛华(持股8.40%)及前海人寿(持股3.17%)提议召开临时股东大会，万科应依据《公司法》第100条的规定，依法召开股东大会临时会议。根据万科公司章程第121规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。但股东大会在遵守有关法律、行政法规规定的前提下，可以以普通决议的方式将任何任期未满的董事罢免，但此类免任不影响该董事依据任何合约提出的索偿要求。”根据《公司法》第103条的规定，上市公司除作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过外，其余决议，经出席会议的股东所持表决权过半数通过即可。
面对万科第一大股东宝能系收购万科的进攻，支持王石的深圳市人民政府等建议万科通过增发股份引入深圳地铁的重组预案，即万科通过发行A股股份的方式购买地铁集团持有的深圳地铁前海国际公司100%的股权，若重组成功，深圳地铁将成为万科第一大股东，而宝能和华润则降为万科第二、第三大股东。
早在2016年6月17日，万科董事会就对万科通过增发股份引入深圳地铁的重组预案进行了表决，公司董事会11名董事，7人赞成，华润派驻的3名董事反对，1人回避。当晚，华润宣布参加该决议的11名董事中，仅7票赞成，3票反对，未获三分之二以上多数票（ 11X2/3 ），议案未获通过。华润认为独立董事张利平申请回避不成立，该票为弃权票，分母仍应为11，7票赞同未达到三分之二的通过要求，投票结果无效。
而万科公告称，11名董事，其中1名董事因关联关系回避表决，因此仅10人投票，7票赞成，已超三分之二（10X2/3）。即万科认为独立董事张利平申请回避成立，董事会有效票数应为10票，赞成票7票，满足三分之二多数通过的规定，重组决议通过。
至此，双方就计票的分母发生争议，到底是11还是10呢？独立董事张利平申请回避合法吗？
针对第一个问题，《公司法》第111条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。
这里分母是全体董事而非出席会议董事，董事出席与否，均计入总分母。“过半数通过”的意思是须超过1/2的董事投赞成票。弃权、反对、不参与投票的效果都一样，因为只有赞成票才算“通过”，所以只计算赞成票。以万科为例，董事会人数为11人，过半数通过就必须是6人投赞成票。
《公司法》第111条未规定章程例外条款，但学界一般认为，章程可以规定比过半数更高的通过比例。
《万科公司章程》第137条规定，以下事项必须经董事会三分之二以上的董事表决同意才算通过。这些事项中包括：
（1）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案;
（2）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案;
（3）在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项；
至此，按照章程约定优先的原理，深圳地铁重组议案，董事会决议通过的底线不是“过半数，而是全体董事三分之二以上”。
针对第二个问题，《公司法》第124条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
按该条逻辑，关联董事不能参与表决，也不计入法定票数。如万科11人董事会，本来应该6票赞成才算决议通过，如有4人有关联关系，其余7人中只要4票赞成就算通过了。
回到本案，如张利平的回避是合法的，则董事会分母为10人；但尚未解决的问题是，分子是无关联董事的过半数还是2/3以上？
根据《万科公司章程》第137条规定，董事会制订公司增加注册资本方案，或者拟订公司重大收购方案，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。
第152条规定，公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
如整体解释上述第137、152条，应该得出结论：万科重大收购案的董事会表决应该由无关联董事的2/3以上通过才算通过。
我们可以发现，董事会投票时候的反对、弃权、拒绝出席、缺席、退席均构成反对票，含义完全相同。对于独立董事张利平是否有关联关系，其来还是不来，这是个问题。
首先，华润方认为：独立董事张利平是黑石集团高层，本次交易双方是万科与深圳地铁，与黑石没有关系，张利平并非关联方，不存在回避表决的情况。因此，张利平不算回避，不应当排除在法定人数之外，同时张利平没投票，应算弃权。11X2/3应当大于7，决议没通过。这是釜底抽薪之术了。
其次，万科公告称：独立董事张利平向董事会书面申明，就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在关联关系，特此回避本次会议12项议案之投票表决。
独立董事张利平在2016年6月25日出具《回复函》确认：“本人所任职的黑石集团管理的房地产基金正在与万科洽售一项大型商业物业项目，该项交易标的涉及在中国的多个商场。……本次交易引进地铁集团对万科而言其实是从传统的住宅开发商向城市配套服务商这一重要业务转型的契机，该交易完成后万科需要加强商业物业项目开发、管理能力。本人认为，从商业逻辑上来看本次交易的通过与否可能影响黑石商业收购项目的通过与否，本人对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响。基于诚信勤勉和忠实之目的，本人在本次会议上披露了上述可能影响本人独立商业判断的原因，并本着审慎的原则，本人在本次会议上作出予以回避表决的意思表示。”。也即，黑石在未来也打算卖地产给万科，此举与深圳地铁卖地产给万科，存在竞争关系，这是一种利益冲突。
最后，《公司法》第216条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
《万科公司章程》第126条规定，董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。
关联关系一向比较复杂，《公司法》规定的非常抽象、模糊，确实留下了争议空间。貌似此决议事项是万科发行股份购买深圳地铁资产，与黑石没有直接关系。但是，万科章程的规定挽救了万科，挽救了王石，挽救了深圳地铁！独立董事张利平的回避符合《公司法》、《万科公司章程》，合法合规。
针对不利的董事会决议，华润为何最终放弃决议撤销诉讼呢？
由于我们不了解黑石与万科交易的具体内容，外人确实很难判断。一般这种事情应当交给公司董事会来判断。如果对于董事会的判断不满意，股东可以提起诉讼。所以华润是否开撕到底，要看是否在两个月内提起诉讼。
对于华润不起诉的原因，愚某认为，华润已经预见到诉讼的结果不会理想。一是是否存在关联关系，是一种商业判断，法院一般会遵循董事会的善意决定。何况这里提出异议的不是被回避的董事或者股东——人家主动请求回避的，由没被回避表决的董事或者股东提出异议，说服力不大，二是即使法院裁定关联关系不成立，估计也不能将张利平的未投票直接视为弃权。既然关联关系回避的理由不能成立，张利平就可以参与投票，所以应当允许其对表决事项重新投票。从披露的有关信息来看，王石的好友张利平会投赞成票。由此，就是8票赞成，表决还是会通过，支持王石的深圳地铁成为万科第一大股东，而宝能系会变成第二大股东，无法控制万科。