仲裁司法规则的审查

中央财经大学法律硕士（J.M）教育中心主任李轩在“‘一带一路’战略与仲裁纠纷解决机制——2016中国仲裁周哈仲分论坛”上的发言节录：
今天我和大家共同探讨一下仲裁纠纷解决机制本身的问题，包括在仲裁协议项目的认定、仲裁规则的自治性等方面，仲裁机构可能更愿意由自身来定位，而不愿意过多地由司法进行干预，但我个人认为仲裁司法规则的审查是值得研究的话题。我是2000年在贸仲代理案件时，发现了类似的问题，2009年专门在法制日报上发表过一篇文章，题目是《论仲裁规则违法的司法救济》。也许该话题确实没有研究的意义，但在实务中仍然有此需求，比如一方当事人拿伪造的签字盖章的合同申请仲裁的案件，因为仲裁规则中提到，哪怕仲裁协议不存在，仲裁委员会也有管辖权。我不认同此种观点，因为仲裁管辖权的基础就是真实存在的双方合意，如果一方伪造不存在的仲裁合同、仲裁条款，这如何可以作为申请仲裁的受理依据呢？对于这样的一些问题，可能最后更多是被淹没或者隐藏在个案当中。在一些著名的仲裁案件当中，因为仲裁规则违法被司法机关撤销甚至最后倒逼仲裁机构修改仲裁规则，可能大多数情况都是通过自我审查来解决仲裁规则的违法性问题。除了从上述的个案去看，最近这两年仲裁司法规则的审查浮出水面，仲裁机构合法性、仲裁规则整体合法性由最高法院最终做出裁定。可是，又浮现出这样的问题，即仲裁规则在整体或局部违法的情况下要不要司法介入。
之前我对全国三十个仲裁机构的仲裁规则进行了不全面的梳理，我列举了以下可能涉及违反仲裁法包括民事诉讼法的内容，并且涉嫌违法的内容不少，譬如说仲裁协议、应诉管辖、第三人或案外人参与案件、开庭审理或不开庭审理的权限或者说自治性原则以及强制性调解、限制当事人权利、跨地域设立分支机构，尤其是在行业设立、以行业为依托的固定的仲裁庭，违背了依托于仲裁机构仲裁的中立性问题。有些仲裁机构推出网络仲裁，但实际上根据仲裁法规定的仲裁程序，这种仲裁效力实际上是待考证的，很容易发生撤销和不予执行的情况。司法对仲裁除了个案监督外要不要扩大到仲裁合法性审查方面，事实上我认为这是水源和水流的问题。仲裁规则违法，事实上会涉及到大面积的个案违法违规，个案允许司法救济，包括司法审查仲裁庭的效力，撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决三种审查机制，但是却恰恰忽视了仲裁规则违法可能导致当事人权利普遍受损这样一个实际问题。所以，我个人认为仲裁规则是需要进行合法性审查的。仲裁规则现在由各仲裁委员会自行其事，对仲裁规则简单梳理发现违法缺陷确实不少。有权利就有救济，有违法也当然应该有救济，所以仲裁规则是应该有可诉性的，而且从更广泛的视野来看，现在司法对抽象行为的审查也有扩大趋势。其中最典型的两个例子是2012年最高法院发布的关于反垄断民事案件的司法解释，明确规定对于行业协会的章程是可以进行起诉的，并且法院可以宣布章程无效。再有就是2014年行政诉讼法的修改，虽然没有明确规定对于抽象行政行为可以提起诉讼，但是规定了在个案中允许对规范性文件进行附带性审查。去年年底，北京知识产权法院做出一份判决，宣告国家工商总局商标局新增服务商标的规定中第四条关于过渡期的规定是违法的。从这个意义上来讲，仲裁规则进行合法性司法审查就有其合理性和正当性。但是我们要保持一个总的基调，即司法审查的介入应该是非常谦益的，所以应该把握仲裁自治性和司法强制性之间的一种平易关系，同时也要注意立法的保守性和仲裁的开放性，包括与时俱进和网络仲裁的需求。
所以我参照过去最高人民法院的有关司法解释，尤其是个案司法审查的原则上去总结仲裁司法规则的审查原则：第一、司法不告不理原则，即被动审查；第二、应该在个案当中提起附带审查；第三、具体审查；第四、关联审查；第五、谦益原则贯穿始终，即只有在仲裁规则明显违法的情况下司法进行确认无效才是有必要的。在仲裁司法规则的审查程序构想：第一、明确由仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；第二、实行一审；第三、应该由法官组成合议庭开庭审理。第四、该人民法院核准，参考1998年最高人民法院发布的《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》中撤销预报告制度，采取这种飞跃报告方式，直接到最高法院来上诉，通过这样方式来保证司法审查的准确性。在仲裁的中立性、独立性、公正性之外进行适度的司法干预在短期内还是有必要的，但是与此同时有两个关联性问题，一是经过最高法确认这样判决的效果有三个方面：第一、可以针对某个具体的仲裁规则宣告无效，那么该规则就自行废止或者由仲裁机构自行修改。做出裁判的法院实际上可以发出司法建议，在辖区范围内的仲裁机构的类似仲裁规则是应当修改的。第二、经过最高人民法院确认的判决或裁定具有了类似于指导型案例的效力，在全国范围内对于其他仲裁机构的类似仲裁规则可以起到一定的追溯作用。第三、如果法律本身违宪、违法，只能建议用修改法律的方式去解决仲裁环境问题。谢谢大家！
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