银行金融丨亚投行风险防范相关法律问题研究

摘要：亚投行为促进亚洲区域的建设互联互通化和经济一体化的进程，服务全球治理而成立，首先介绍亚投行概况，简要概述亚投行发展背景。其次讨论亚投行风险防范机制的现状，并从问责机制、程序透明度、风险评估机制、争端解决机制四个方面系统化地分析亚投行风险防范机制的缺陷。最后对完善亚投行风险防范机制提出建议，提升亚投行在当前世界经济体系中的地位。
关键词：投资风险；透明度；评估机制；督察机制
*本文荣获山东省律师优秀论文服务经济社会发展类一等奖
引言: 目前亚洲地区基础设施资金缺口超过了各国政府和多边开发银行的总融资能力，各多边开发银行必须合作，汇集资源，调动私人资本作为合作伙伴进行投资。亚投行需要汇集更多的资本，召集更多的成员国加入，为亚洲地区基础设施建设项目保驾护航。亚投行在国际上的认可度越高，也代表亚投行能力、作用被更加普遍地接受，有助于亚洲地区的经济增长以及提高化解外部风险打击的能力。风险同时也是客观存在的，并随着亚投行发展不断升高，这对亚投行的风险防范机制提出了更高的要求，亚投行应对加强内外部风险防范机制的探索与完备，创设协调的风险防范机构。
01.亚投行概况
（一）亚投行发展背景
亚洲基础设施投资银行，简称亚投行。为促进亚洲地区经济可持续发展而建立。目前发展中国家经济实力大幅度提升，相比之下发达国家的经济发展则比较滞后。因世界经济危机导致世界经济格局发生变化，发展中国家率先取得了经济的恢复，摆脱危机的影响，并且在引领经济发展方面较发达国家来说占据更大优势，在全球经济增长方面做出巨大贡献，也因此获得了更高的国际地位和更多的话语权。中国牵头设立亚投行，是为了在世界经济状况持续低迷的状态下尽力填充亚洲地区基础设施建设不足的庞大断口这是一种聚集各方力量推进亚洲地区经济发荣的方式，解决亚洲地区发展的根本资金问题。
（二）亚投行发展现状
自2006年亚投行成立的五年里，亚投行获得了来自顶级信用评级机构的AAA评级，代表亚投行的财务状况稳定。在银行设立五周年之际，亚投行预测了COVID-19之后的基础设施建设趋势，帮助亚洲区域经济状况尽快取得复苏。COVID-19显现出了很多国家社会基础设施不足的缺陷，根据全球基础设施中心的估计，2019年社会基础设施成交额从190亿美元降低至30亿美元以下。鉴于社会基础设施的公共支出有限，以及COVID-19后复苏的挑战，促进私人资本流入公共投资具有更大的相关性，而且是绝对必要的。救济企业、工人是当前的首要任务，与此同时亚投行管理层也认识到危机后复苏计划不应依赖碳，限制了锁定碳密集型基础设施的风险。
新冠疫情给全球经济带来的巨大影响，也反映出新兴经济体和发达经济体的断层、脆弱性和结构性弱点，目前预计世界经济的复苏将是漫长、不平衡和不确定的。布鲁金斯银行行长约翰·艾伦同亚投行行长金立群会谈时谈到世行的复苏战略远景，讨论怎样提高基础设施质量、调动更多私人资本投资于未来技术，这是公认的推动增长、让世界走向更绿色更可持续、更包容的有效措施之一。在新冠疫情背景下，为了帮助亚投行成员和客户减轻COVID-19引起的经济、金融和公共卫生差距，亚投行设立了COVID-19危机恢复机制，为紧急公共卫生反应、经济复原力和财政流动性项目提供资金支持。在此项目中，亚投行将会提供高达130亿美元的融资，同时也会利用全球基础设施融资的新兴趋势，寻找新的投资机会。
02.亚投行面临的风险类型及防范机制现状
（一）风险类型
亚投行致力于构建人类命运共同体，借此推动亚洲地区基础设施及区域经济发展，亚投行将投资焦点更多的放在基础设施上，投资项目相对世界银行、亚开行更加集中，比如公路、铁路、桥梁、通信等。亚投行面对风险有两种类型：
第一类是政治风险，是由于亚投行项目所在区域政治情况不平稳，或者项目所在国与别国的关系发生变化，导致亚投行无法按照预期收回在该项目上注入的投资资金而遭受的风险。造成政治风险的因素大致分为国家主权冲突及地区之间的冲突、宗教纷争，这些风险可能会造成项目工程瘫痪、资金无法按时回收等危机，而投资项目在面对这类风险时其自我保护能力相当薄弱。基础设施建设的显著特点是建设周期长，在项目建设的进程中，有些投资项目所在国的政治环境可能由于政治斗争、恐怖动袭击等而发生动荡，亚投行在这些国家的投资项目能否按计划开展，并且建设过程中能否保障工程安全性仍具有不稳定性。面对政治风险，不仅亚投行要加强风险控制分析，灵活应对风险，更重要的是投资项目所在国要在维持地区和平发展方面承担起更大的责任。项目所在国理应在保障项目投资环境安定方面做出坚定表率，肩负艰巨的责任，施展更大的抱负。
第二类是投资风险，是指由于亚投行投资区域的经济发展模式落后，发展水平较为缓慢，清场能力较低，导致贷款风险较高。一些国家信用较低，导致可能出现项目被迫中断、资金断裂难以收回等问题。基础设施建设存在的普遍特点是建设时间长、投入高、产出慢，在长时间的项目建设过程中不稳定性较高。同时围绕在项目建设周围的环境问题、信用问题更是加大了出现投资风险的可能。针对这些问题，世行、亚开行拥有成熟的基础设施投资经验与决策机构，亚投行可以借鉴他们的成功经验运用到自身的发展之中。同时亚投行还应认清自身与其他多边机构组织的区别，将着眼于亚洲地区基础设施建设的特点与世界发展趋势相结合，在当前世界经济体系下面对挑战。
（二）防范机制现状
1.亚投行豁免权
国际法的豁免制度起源于主权国家，延伸适用于国际组织，旨在维护国际组织超越于成员国的独立性。豁免理论的发展来源是保护一国的君主不受另一国法院的管制，一国的代表在其他国家履行职务时，他们代表了国家主权尊严，是不受侵犯的，他们在履行职责时，是不受限制的。因此国家豁免原则这一原则逐渐从国家主权原则中衍生而来，随着国际格局持续变化，国家主权豁免原则开始从绝对豁免逐步向限制豁免发展。限制豁免是指为维护个人及法人的利益，根据行为性质将国家行为分为主权行为和非主权行为。
当国家以非政治主体身份从事私法活动时则不享有豁免权，对用于统治权的财产适用豁免，对私法活动的财产适用管辖。限制豁免的观点是被大多数国家和学者所支持的，一些国家的立法实践中也不同程度的吸收了限制豁免原则。并且授予国际组织豁免权还可以避免国际组织接受国内法域管辖的风险，一旦接受国内法域管辖，会加大其他国家对国际机构决策倾斜性的担忧，影响各国家间的平等关系。因此豁免权是维持各国际组织之间关系、保证成员国之间权利平等，以及面对另外的国际组织保持公信力的有力支柱。
亚投行作为多边开发银行，是通过国家与国家间签订协议而建立起来的，所以亚投行所拥有的豁免权并不像主权国家拥有的那么绝对。于是就引申出亚投行豁免权所应必须遵循的一个重要原则—职能必要原则。职能必要原则的概念，“一个实体依照宗旨而履行职能时，享有（不超过）其职能所必需的一切权力”。职能必要原则的核心在于“职能”，从社会学家斯宾塞起，将生物学家从研究生命活动内容中确定的这一原理运用至分析集团和集团方面。这种理论的理论基础是将生物组织系统的概念与社会组织的概念相结合，就像植物体的各部分对植物整体承担着各自的功能，同一体系的各部分也同样对整体承担履行相应功能的职责，任何体系都是功能的统一体。“职能”具有内在的义务指向，国际组织必须据此采取行动，以便实现其成员的共同目标，并避免实施可能妨碍此目标的行为。
《亚投行协定》中有一条规定：投行采用借债或其他方式所使用的筹资权、债务担保权、买卖或承销债券所导致的争端，以及其他与运用这些权利时有关的案件都不享受豁免，但对其他的法律程序都享有。
多边开发银行享有豁免权，但不得因此减损受害主体的正当利益需求，因此亚投行享有的豁免权不是绝对的，而是附条件的。
2.亚投行相关法律现状
《亚投行禁止行为政策》规定了禁止亚投行投资项目各方从事腐败、欺诈、共谋、胁迫、妨碍调查、盗窃、滥用资源这7项不当行为，并且规定了相应的调查及制裁措施。《亚投行协定》对亚投行投资项目涉及范围严格要求，要求严格遵守业务政策，在对融资资金使用前对借款人的条件进行充分的评估，且期间严格监督，在一定程度上。
目前现有多边开发银行的治理机制是公司治理型模式。各成员国认缴份额比例的外汇与成员国在亚投行的权利成正比，话语权的大小与经济实力有关，这尽管在一定程度上反映了各成员国的经济实力，但同时也有可能造成一家独大和抱团争取利益，因此导致效率低下和形式主义出现。对于这些问题，亚投行在世行经验的基础上，逐渐走出了自己独特风格的道路。
理事会是亚投行的权力机构，一般投票决策遵循以简单多数原则，像增加银行的法定股本等方面采取超级多数和特别多数投票原则。这种决定方式使认缴份额、创始国身份、成员国身份等因素处于平衡状态。
03.亚投行当前风险防范机制的不足
（一）问责机制的不足
在亚投行当前的体制内并没有对问责机制的具体表述。问责机制是一种申诉机制，为了“给遭受或者有可能遭受到国际金融组织投资不利影响的民众或机构提供申诉途径”。首次出现于世界银行，世界银行通过了《建立监察组决议》，开创了监察组发布调查报告评估世行对各政策措施的执行状况。日常工作包括接收和登记、适格性确认、调查以及后调查阶段，并且只向执行董事会而不向行长报告。问责机制会在银行决定投资的目的、方式、金额时发挥它的作用，考察银行实施上述行为是否符合制度规范，并且会否对第三方产生不利影响。在考察过程中，如何收集分析作出决定时所依据的信息，以及允许谁来参与作出决定银行承担唯一的责任尤为重要。
第一、问责程序缺乏强有力的约束力。目前亚投行的问责程序大多用于调查投资项目进展情况以及决策流程和法规要求是不是契合，《环境与社会框架》里没有说明为受到影响的受害方提供救济的主体是谁，也就是说，客户申诉后，谁来提供补偿仍然很模糊，受到损害的利益无法得到赔偿。亚投行实际上无法提供像司法审判权一样的救济制度，因此导致在法律上缺乏强有力的约束力，问责程序不能最大限度地发挥作用。
第二，问责标准的模糊性。亚投行对内部问题的审核标准范围过大，所以很容易发生滥用诉讼权利或者不平等处罚现象。也就是说，规定由客户作为申诉机制的提出主体而非亚投行，因此受项目不利影响的其他群众或机构时就没法根据《环境与社会框架》进行问责。
（二） 程序透明度不足
公开被认为是各大银行的核心工作内容，一般都会将制裁内容发布在银行官网上，亚投行被质疑的方面之一在于亚投行只公开两种涉及解除相关主体参与项目资格的制裁决定，即一定期限的除名与附解除条件的除名，根据《亚投行禁止行为政策》，一定期限的除名是指被申请人永久或在规定期限内没有资格获得或参与额外项目合同的决定。附解除条件的除名是指被申请人被附解除条件除名的决定，根据该决定，在符合该决定规定的条件后，应终止该禁止。并且亚投行也不会公布制裁决定的全部文件。对比世行的公布程度，世行公布所有对某一被制裁主体的制裁措施，包括申斥这一程度最轻的措施，并且会公布制裁决定的全文以及制裁委员会所作的全部决定。
制裁理事会主席曾说过：“我们希望《法律摘要》和制裁理事会决定的公布可以推动国际公法的发展，推动国际反腐败事业的发展。”法官也越来也注重案例裁决内容，表现出了公布的法律制裁内容的判例法价值。
（三）风险评估机制不完善
亚投行创设了“合规、评估和廉政局（CEIU）”，是亚投行内部的一个独立部门，CEIU 评估亚投行的普通和特殊业务，确定这些项目和流程是否正在产生预期的结果并实现预期的价值。亚投行的规划版图里，申诉机制是帮助亚投行不断进步并积攒经验的体制。尽管受项目影响的人申诉机制有对环境与社会机制中的有关争议的申诉做出解释，但是目前亚投行的环境与社会机制没有随之做出新的规定。
受项目影响人申诉程序政策规定表示，“如果在处理审查的流程中，该机制表明可能会出现非常不利的影响，并且环境与社会机制没能消除此不利影响，根据申诉机制就可以将情况报告给管理层。如果30个工作日之后还没有采取合适的举措，此时CEIU就可以将情况保密性地汇报给董事会。”此条文适用出现不利影响时申诉处理部门应该施行的举措，但是未例举更加详细的解决结果。
（四）争端解决机制模糊
《亚投行协定》中对争端解决在第五十四条、五十五条做出了规定：
第五十四条解释
一、亚投行成员之间或者成员与银行之间在解释或者执行时产生纠纷，应该提交到董事会决定。若提交到董事会的问题与某一在董事会无本国籍成员有特殊关系时，则该成员有权派代表作为没有投票权的代表参加董事会。
二、董事会做出第一款决定后，任一成员都可以提出将疑问上报理事会解决的申请，让理事会做出最终裁定。
第五十五条仲裁
银行与已无成员资格的国家之间，或银行在结束银行业务决定通过以后与成员产生争端时，应该让三名仲裁员将其提交法庭。三名仲裁员做出决策时依据简单多数为原则，并且此次裁决视为最终裁决且具有强制约束力。
在上述五十四条、五十五条表明，《亚投行协定》比较详细的规定了关于解决亚投行成员之间、成员与亚投行之间争端的规定，但纵观整个《亚投行协定》，并没有规定成员国和投资者之间争议解决方式，也就导致亚投行的争端解决机制受限，或许会导致亚投行在世界范围内的影响力降低。
04.完善亚投行风险防范机制的建议
（一）建立督察机构
亚投行的董事会制度不同于其他多边开发银行，亚投行的管理层在运营方面享有比其他多边开发银行管理层更大的话语权，建立督察机构对规避风险来说是非常有必要的，对亚投行内部，督察小组可以对内部决策程序、决策方式中的法律法规问题进行审查，
核对是不是合乎法律法规规定，形成完善的监督问责机制来制衡管理层。应允许投诉方直接进入合规审查阶段，而不必非从磋商阶段开始。董事会应效仿世行的做法，原则上必须批准监察组的调查建议，救济制度也应当充分有效。
对亚投行外部而言，应该定期检查评价亚投行投资项目借款方的金融环境、政治环境、社会环境等，借此减少亚投行蒙受风险的可能。并且随着亚投行地位的不断提高、业务的不断升级，开始时成立的临时外部专家组也应当独立出来，发展成常设机构，像世行“三个圈子”一样，也设置常设执行秘书处和专家顾问。
（二）提高决策透明度
亚投行应该加大信息公开的力度，公开决策程序而不单只只公布决策结果，同理也要公开决策文件、决策原因等。在亚投行成立开始，美国和日本就公开怀疑过亚投行的决策透明度，认为亚投行仅仅公布了不痛不痒的边缘性文件而有意隐藏了重要项目的决策过程及文件。在信息公开方面，世界银行为此提供了一种方式可以参考，世行规定将除例外信息清单包含的全部信息向大众宣告。
世界银行在《信息获取政策》中规定了可以公布的董事会文件，首先要经过借款客户出具书面同意书，《项目评估文件》、《规划文件》等文件可以提前公布；项目政策文件等若进行公众协商后，再通过执行董事检察可以公布。
《公众信息临时政策》中有规定公众信息和保密信息的不同，除保密信息外，其他同投资项目有关的讯息会随时向大众公布。但是《公众信息临时政策》中对特定的董事会文件的公布并没有做出确切规定，并且保密信息中还包括内部决策的相关文件，这会导致大众认识上的模糊，使部分信息被认为是保密信息所以大众无法知晓。还需要确定公开信息的标准问题，比如什么样的信息需要公开，并且制定详细的信息披露流程。
亚投行可以对公开界线做出更深一层的确切规定，扩展公开范围，接受国际社会的广泛监督，建立起良好的管理体制。提升公众对亚投行的信任度，建立起透明、包容、公开的决策体系有助于消除各国际组织对亚投行的偏见和猜疑，获得世界经济体系普遍认同，为亚投行与其他多边机构开展合作夯实了根基。
（三）建立合理评估机制
亚投行极力推进基础设施建设，使命是为未来的基础设施建设提供资金，提升亚洲地区发展效益。目前全球基础设施建设的障碍在于资金短缺，发展中国家对资本投入量要求更高，但其他多边开发银行比如亚开行对投资项目的高要求高标准限制了资金投入亚洲地区基础建设。
亚投行鼓励私人资本作为合作伙伴进行投资。因此亚投行必须严格审查，确定所要投资的项目风险，防范危机的发生。亚投行相关项目虽然对标的是亚洲地区，相对来讲限制了风险范围，但是大部分基础建设任务还是位于安全性较低的区域，政治风险、宗教危机不可忽视。亚投行在这些地区的投资项目可能会面临政治风险、治理能力低下、工程难以开展等问题，建立合理的项目风险评估机制是非常有必要的。
金立群申明四条“铁律”：一、亚投行批准的贷款项目，绝不会选择当前处在争辩期的土地及水域；二、亚投行将时时保持对国际形势的敏锐度；三、构建专业的项目团队，尽量避免因政府变更、政权跌宕而引起项目波动；四、学习其他多边开发银行的成熟制度。建立合理评估机制，降低亚投行投资风险，保障私人投资资本安全性。
（四）建立中立第三方裁决机构
国际投资争端解决机构（ICSID）是用来解决国际投资争议的专门机构，在政府和外国投资者的冲突之中作为独立的第三方机构解决双方矛盾，主要是通过调解、仲裁和实施调查。每个提交到ICSID的案件都要经过广泛的举证和讨论后，由独立的调解委员会或者仲裁庭处理，并且每个案子都会分配专门的ICSID专门团队，在整个纠纷解决过程中提供专家协助，向各方提供服务、制定调解议事规则以及组织活动和培训课程，支持投资者与国家之间的调解。ICSID裁决具备终局性，除非裁决被撤销，此裁决必须被当作缔约国本国的裁决来执行。
而对于非缔约国成员与缔约国成员之间的纠纷冲突、由任何国家或任何国家的国民提起的实况调查程序，则可以通过ICSID 附加设施规则来解决。并且ICSID和贸易法委员会秘书处联合制定了《裁判员行为守则》草案，以此保证案件中裁判员的决策独立性、公正性、完整性等原则问题。
亚投行可以学习ICSID的建构方式，建立一个独立的第三方裁决机构，将案件审判权从亚投行管理层中独立出去，严格规定裁判小组的组成形式，并规定提交该第三方机构仲裁的案件，经调查、调解后的仲裁结果对双方都具有强制约束力且视为最终判决。
（五）健全银行间信息交流机制规避风险
目前各多边开发银行的办公设置都在平稳运行，亚投行可以更加完善通讯处设置和职员配置，在工作人员培养方面加大力度，增强工作人员的工作素质和工作能力，比如通过和其他多边开发银行进行人员派驻、访问交流去学习其他银行的先进理念，弥补自身经验的不足。目前多边开发银行，包括亚投行在内都将大数据信息分析研究摆在非常重要的位置，大量数据收集分析是银行项目实施中的必要环节。各银行间建立信息相互交流机制，更有助于数据的核实和对接，有助于工作顺利开展。
其他多边开发银行已经沉淀下来的成熟经验可供参考，《环境与社会框架》里，清晰规定了亚投行与其他多边开发组织的合作，比如在合作时出现冲突时双方策略上的协商，适用双方共同的评估程序等。亚投行愿与其他多边开发银行在战略实施方面一同巩固绿色基础设施建设的发展远景，并加强其他方面的接洽，比如评估投资项目资格适当吸收亚开行的成熟做法。
亚投行在发展自身项目的同时，也应该尽量吸收其他多边开发银行成员的加入，亚投行一向对成员加入持通达欢迎的态度，欢迎所有不遗余力促进世界经济发展的国家加入，这有利于强化域内外各国的互联互通，汇集更多的资金、更先进的技术联合构建亚洲地区基础建设模型，互惠互利，提升亚投行在经济格局中的作用。
借鉴现有多边开发银行的成熟经验也是亚投行建设中不可或缺的一部分，众所周知，世行、亚开行成立时间较早，并且在利用资金、高素质人才和广泛的基础知识的条件下促进世界经济发展以及消除贫困问题，做出的成绩有目共睹，也沉淀了充分的治理经验。亚投行广泛的吸收各多边开发银行的成熟经验先进机制，这也反映了亚投行的开放与包容。
结语
经过对亚投行面临的风险类型、发展现状、风险防范机制的不足进行分析，提出了亚投行控制风险的几项措施，意识到亚投行进步历程中难免会遭遇风险，要积极推进风险评估机制，内部通过加强程序透明度、建立督察机制等加强风险防范意识，外部通过加强多边银行间信息交流、扩大人才队伍等措施防范风险
【注释】
[1]贾银华. 《亚洲基础设施投资银行贷款全过程风险管理体系的构建--基于国家开发银行经验研究》[J].《经济与管理》，2016,3: 13-18
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[4]李福慧.《亚投行问责机制探析》[D].上海:上海大学,2018.
[5]《亚洲基础设施投资银行协定》,第五十五条：“第五十五条仲裁在银行与已终止成员资格的国家之间，或者在银行通过终止银行业务的决议之后银行与成员之间发生争议，应提交由三名仲裁员组成的法庭进行仲裁。仲裁员中，一名由银行任命；一名由涉事国家任命；除双方另有协定外，第三名由国际法院院长或银行理事会通过的规章中规定的其他当局指定。仲裁员以简单多数做出决定，该仲裁决定为最终裁决，对双方均有约束力。双方在程序问题上有争议时，第三名仲裁员应有权处理全部程序问题。”
[1]刘星兰.以中国视角看待国家豁免问题[J].东方企业文化,2011,8:122-123.
[2]顾宾.亚投行法律[M].北京:人民出版社,2019,1:122-123.
[3]王萍. “一带一路”框架下亚投行贷款条件性问责机制研究[J].社会科学家,2019,4:113-114
[4]淦醇.亚投行之环境与社会机制研究[D].江西:南昌大学,2019.
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[6]刘翔峰.亚投行在国际发展融资体系中将成为重要支柱[J].全球化,2016,7: 32-43.
[7]罗芳.论“选择性”ICSID上诉机制的构建[J].西部法学评论,2017,1: 124-125.